جایگاه روش شناسی اجتهادی در منظومه فکری آیت الله العظمی مکارم شیرازی
احمد قدسی[1] - عبدالحسین خسروپناه[2]
سید عبدالمهدی توکل[3] - مجتبی جولایی فر[4]
مجموعه مقالات منظومه فکری آیت الله العظمی مکارم شیرازی، دفتر اول
دانش فقه شیوه نامه عبودیت و بندگی خدای سبحان است. اگر ما عبدیم و خداوند متعال مولا و بخواهیم تسلیم اوامر او باشیم و با پیروی از آئین اسلام بر سلوک عملی در ابعاد و شئون مختلف زندگی به سوی کمال نائل آییم، باید با احکام و حدود شریعت آشنا شویم و بدان پایبند باشیم. دانش فقه تأمینکننده این غرض از حیات است و فقها با تکیه بر آیات و روایات و سنت پیامبر اسلام (ص) و با مدد عقل به تبیین مسائل این دانش پرداخته اند.[5] فقها علاوه بر دسترسی به منابع فهم احکام با بهره مندی از روش اجتهادی که برگرفته از رهنمودهای اهل بیت (ع) است، احکام تنظیم کننده حیات بشر را ابراز نموده اند.
گفتار اول: کلیات
روش شناسی اجتهادی کلمه ای مرکب از دو واژه «روش شناسی» و «اجتهاد» است؛ نخست با این دو واژه و سپس با اصطلاح روش شناسی اجتهادی آشنا می شویم.
مفاهیم
یک- روش شناسی
ماهیت «روش» به تلاش فرد یا افرادی با برنامه و فعالیت و راه منظم را گویند که هدف مشخصی را دنبال می کند[6] و «روش شناسی» دربرگیرنده قواعد کلی درست اندیشیدن برای نقد و تحلیل اندیشه ها و همچنین فرآیند استدلال و استنتاج در یک یا چند دانش را مورد بررسی قرار می دهد. این مطالعه گاه با نگاه درجه دوم به عملکرد عالمان توجه کرده و روش های گردآوری و داوری و کاربست آنها را شناسایی می کند تا بتوان با مدد آن به توصیه و تبعیت از روش شناسی عالمان سفارش کرد[7] که مقصود در این مقاله همین است.
دو- اجتهاد
اجتهاد در لغت از ریشه «جَهد» و یا «جُهد» است که به معانی وُسع، طاقت و توانایی و سختی و رنج تعریف شده است.[8] مفردات، در تعریف اجتهاد بر این باور است که اگر انسان در انجام كارى نهایت طاقت و توان خویش را به كار گیرد و رنج و سختى آن را تحمّل كند، کاری اجتهاد گونه را به سرانجام رسانده است.[9] از دیدگاه آیت الله العظمی مکارم، اجتهاد در لغت به معناى استفاده كردن از تمام قدرت و توان است و تحمّل مشقّت و سختى از لوازم به كار گرفتن نهایت قدرت و توان است.[10]
اجتهاد در اصطلاح، تاکنون تعاریف مختلفی را تجربه کرده که مورد نقد اندیشمندان قرار گرفته است.[11] تعریف جامع آن از دیدگاه آیت الله العظمی مکارم شیرازی عبارت است از: «الاجتهاد هو استخراج الحكم الشرعی الفرعی او الحجّة علیه عن أدلّتها التفصیلیة؛ اجتهاد عبارت است از استخراج و استنباط حكم شرعى فرعى، یا حجّتى شرعى بر حكم شرعى فرعى از طریق دلیلهاى تفصیلى».[12] به بیان گویاتر اجتهاد این است که از ادله ی اربعه، قواعد فقهیه و مسائل اصولیه بتوانیم نظر شارع مقدس را در کلیات احکام به دست آوریم و بتوان فروع را به اصول باز گرداند و مجتهد کسی است که این کار را به درستی انجام دهد.[13]
اجتهاد ملکه ای است که نیازمند تمرین و ممارست است و مراحل آن به صورت یک فرآیند در بهره مندی از منابع و ادله شرعی انجام می پذیرد. فهم و استنباط یک حکم از دو منبع اصلی یعنی کتاب و سنّت و منابع فرعی و درجة دوّمی چون عقل و اجماع صورت می پذیرد.[14]
اجتهاد به مطلق و متجزی و عام و خاص تقسیم می شود. اجتهاد «مطلق» به اعتبار شمول قدرت و ملکه فقیه در استنباط احکام شرعی در تمام ابواب فقهی است و اجتهاد به جهت حدود آن در بخشی از مسائل و ابواب فقهی، «متجزی» نامیده می شود و اجتهاد عام، گویای قدرت استنباط در جمیع احكام فقهى و استخراج آن مبتنی بر ادلّه تفصیلى است و در صورتی که استنباط احکام با نگاه به رأى و نظر شخصى فقیه در موارد فقدان نصّ از قرآن و سنت باشد، اجتهاد خاص شمرده می شود.[15]
از میان اقسام یاد شده، اجتهاد مطلق به مفهوم عام آن مورد تاکید است و نه اجتهاد متجزّى و نه اجتهاد خاص، به معناى رأى و قیاس و استحسان و مانند آن در موارد فقدان نصّ؛[16] اگر چه ممکن است کاربست روش شناسی اجتهادی به اجتهاد متجزی نیز منتهی گردد.
سه- روش شناسی اجتهادی
مقصود از روش شناسی اجتهادی، واکاوی فرایند نظری و عملی استنباط احکام شرعی با شیوه توصیفی تحلیلی است که با نگاه درجه دوم، عملکرد و عملیات اندیشه ورزی فقهی را نشانه رفته است. برای تبیین ویژگی ها و ممیّزات روش شناسی اجتهاد فقهی خاصّ، ضرورت دارد که اوّلاً مبانی و شاخصه های فکری و نظری در استنباط تشریح شود و ثانیا گام ها و فرآیندی که در استنباط یک حکم از آن منابع پیموده می شود، آشکار گردد.
گفتار دوم: جایگاه روش شناسی اجتهادی در منظومه فکری آیت الله العظمی مکارم شیرازی
تفقّه در دین و استنباط احکام شرعی از واجبات دینی و شعائر اسلامی است که ادله آن عمومیت دارد و محدود به زمان خاصی نیست و می تواند پاسخگوی همه مسائل مستحدثه از نظر مجتهد باشد؛ این چنین نعمتی، موهبت عام ربانی است.[17] نقطه آغاز فقاهت تشویق و توصیه اهل بیت (علیهم السّلام) به اصحاب برگزیده است که این چنین فرمودند: «إنّما علینا أن نلقى إلیكم الأُصول و علیكم أن تفرّعوا؛ بر ماست كه اصول (و كلیات احكام) را بر شما القا كنیم و بر شماست كه فروعات آن را خود به دست آورید».[18]
این فقها بودند که با تلاش خود در شناخت احکام و حدود الهی به این رهنمود اهل بیت (علهیم السّلام) جامه عمل پوشاندند و توانستند با کمک ادله معتبر، حکم شرعی و قانون خداوند را استخراج نمایند. از این رو فقهای شیعه در گذر تاریخ باب اجتهاد و راه فهم تازه و استنباط از کتاب و سنت را گشودند و همین امر سبب رشد فقه اهل بیت (علیهم السّلام) شد. امروزه فقه در تمام زوایای زندگی مسلمانان نفوذ کرده و برای اصناف مختلف جامعه پاسخگو و ارزشمند است. اجتهاد نیز به عنوان روش و متدلوژی کشف و پاسخ به مسائل فقهی جایگاه خود را در تحولات زمانه تثبیت کرده و اهمیت زیادی دارد.[19]
تاثیر فقاهت و اجتهاد در سایر علوم انسانی نظیر روان شناسى اسلامى، جامعه شناسى اسلامى، اخلاق اسلامى، فلسفه و كلام اسلامى و حقوق اسلامى بسیار اهمیت دارد؛ زیرا پایه اصلی علوم اسلامی کتاب و سنت است و مجتهد با تسلط بر قواعد و اصول استنباط از کتاب و سنت استفاده می نماید.[20]
روش شناسی اجتهادی علاوه بر آشکار نمودن، عملیات استنباط در اندیشه فقهی ایشان، زمینه کاربست آن برای محققان دیگر را مهیا می سازد و مسیر رشد و بالندگی این روش را با نقد علمی بهتر فراهم می آورد.
گفتار سوم: مبانی نظری روش شناسی اجتهادی
روش اجتهادی حضرت استاد مکارم در مقایسه با سایر فقهای شیعه و در عرصه «درون شیعی» از برخی امتیازات برخوردار است که به برخی از مبانی فکری و نظری ایشان اشاره می گردد.
الف) جامعیت فقه شیعه از جهت منابع
نخستین مبنای روش شناسی اجتهادی، جامعیت فقه شیعه از جهت منابع اجتهاد و استنباط نصوص است. مباحث فقهی یا به مسائل اصلی و کلی بر می گردد، که متلقّات و برگرفتۀ از عین نصّ روایی است، یا به تفریعاتی رجوع می کند که بر همان اصول المسائل تکیه دارد و نیازی به بهره گیری از رأی و اجتهاد شخصی ندارد. چند نکته تاریخی ذیل به تبیین این مبنا می انجامد:
1. با توجه به برخورداری اجتهاد شیعه از مبنای «حجیت اقوال عترت طاهره» و بهره مندی از محضر متکلم وحیانی ای که حدود 250 سال عمر دارد، طبیعی است که اجتهاد او از حیث بهره مندی از منبع روایات و نصوص برای استنباط، از غناء غیر قابل قیاس و چشمگیری نسبت به منبع استنباطی اهل سنت برخوردار باشد. دلیل آن روشن است؛ اولاً اهل سنت خود را از کوثر منبع اهل بیت رسول (ص)، محروم ساختند و ثانیاً نسبت به منبع سنت رسول نیز تا حدود یک قرن به ممنوعیت کتابت حدیث، مبتلا شدند. در نتیجه به فقر فوق العادهای از حیث نصوص، دچار گشت و چاره ای جز این ندید که به رأی و اجتهاد شخصی پناه ببرد و در ورطۀ منابع باطل و غیر معتبری چون قیاس، استحسان، استصلاح و ... سقوط کند. به خلاف پیروان مکتب اهل بیت (ع) که به جهت آن غناء، تا زمان مرحوم شیخ الطائفه خود را از روی آوردن به اینگونه از منابع بی نیاز می دیدند و قریب به اتفاق فتاوای فقهی آنان، متلقّات و برگرفته از عین نصوص بود. از زمان شیخ الطائفه که موضوعات جدیدی در عرصۀ فقه، رُخ نمایی کرد؛ باب تفریعات و نوآوریهای فقه شیعه، با تکیه بر همان فتاوای امّی و اصلی و نه با گرایش به منابع غیر معتبر، ظهور و بروز یافت. بنابراین فقه شیعه از دو بخش عمده «اصول المسائل» و «تفریعات» بهره مند گردید.
2. شیعه، حدود دو قرن پس از رحلت رسول مكرّم (ص)، از محضر اهلبیت (ع) استفاده کرد و ایشان پاسخگوى سؤالات خرد و كلان فقهى بودند؛ به خلاف اهل سنت كه ثقل اصغر را از ثقل اكبر جدا كردند و درب خانه اهلالبیت (ع) را به روى مردم بستند. طبیعى است كه در چنین موقعیتى به فكر قواعد و اصولى بیفتند كه به تصوّر خودشان مى تواند جاى نصوص بنشیند و فقدان روایت را تدارك نماید. بر همین اساس است که برخی چون شهید صدر به نظر کسانی[21] كه شیبانى یكى از شاگردان ابو حنیفه (متوفاى 189ق) یا افرادی[22] كه شافعى (متوفاى 204ق)[23] را به عنوان نخستین مدوّن علم اصول معرفى مى كنند موافقت کرده است.[24] اگرچه محقّقى چون سید حسن صدر، هشام بن حكم (متوفاى 199ق) شاگرد امام صادق و امام باقر (ع) را نخستین مدوّن علم اصول مى داند كه رساله اى به نام «كتاب الالفاظ و المباحث»[25] را با املاء آن دو بزرگوار تألیف كرده است.[26]
به نظر می رسد [27] باید بین دو نوع از مسائل قواعدى و اصولى تفصیل داد:
- مسائل و قواعدى كه به نظر مدوِّن و مصنِّف آن، مشكل فقدان نص را علاج مى كند؛ نظیر مباحث مربوط به قیاس و استحسان و اجتهاد به رأى و مثل آن.
- مسائلى كه در بستر نصوص و الفاظ آیات و روایات، علاج كننده مشكلات لفظى و دلالى و تعارضات موجود بین نصوص هستند؛ یعنى مسائلى كه یا اصطلاحاً مربوط به «دلالت» مى شود و مشترك بین نصوص كتابى و روایى است؛ نظیر مباحث عام و خاص، مطلق و مقید، مجمل و مبین، محكم و متشابه، ناسخ و منسوخ و ظهور اوامر و نواهى یا در اصطلاح اصول مربوط به «اثبات صدور» مى شود و اختصاص به نصوص روایى دارد؛ نظیر مباحث تعادل و تراجیح و مباحث مربوط به حجیت خبر ثقه.
اگر مقصود، قسم اوّل باشد شكّى نیست كه نخستین مؤسس و مصنف در علم اصول، علماى اهل سنت هستند؛ چرا كه اساساً شیعه و در رأس آنها، ائمه اهل بیت (ع)، چنین قواعدى را صحیح نمى دانند تا تدوینى در این رابطه داشته باشند.
البته قابل توجّه است كه اگر تألیفات سلبى در این زمینه را نیز در نظر بگیریم یعنى مقصود ما از كتب تدوین شده، اعم از كتبى باشد كه در مقام نقد و ابطال اصول یاد شده (قیاس و استحسان و...) نگاشته شده، مى توان گفت كه شیعه در این قسم نیز گوى سبقت را برده است؛ زیرا شاگردان صادقین (ع) با بهرهگیرى از بیانات آن بزرگواران دست به تألیف تك رساله هایى زدند كه روش عملى فقهاى اهل سنت در استنباط احكام را (كه مبتنى بر قیاس و استحسان و ... بود) مورد انتقاد شدید قرار مى داد و این سبب شد كه آنان (فقهاى اهل سنت) در مقام دفاع از خویشتن اقدام به تدوین رساله هایى در زمینه قیاس و اجتهاد به رأى و ... نمایند و اگر نتوان به طور مشخّص، رساله یا کتابی را در این رابطه معرفی کرد لااقل در این شكى نیست كه كتاب شافعى و یا شیبانى از روایات فراوانى كه از صادقین در این ارتباط صادر شده، تأخر دارد.
و اگر مقصود، قسم دوم باشد، باز هم على القاعده نباید شك كرد در اینكه نخستین مؤسس و مدون، شاگردان ائمۀ اهل البیت (ع) مىباشند كه براساس «علینا إلقاء الأصول و علیكم التفریع»[28] اصول و قواعد كلّى اى را كه در ارتباط با فهم نصوص و دلالت آن و یا اثبات صدور و حلّ تعارض یا تزاحم آن از آن بزرگواران قرار مى گرفتند تنظیم و تدوین مى كردند.
شاهد این مدّعا اوّلاً: ملاحظه حجم عظیم روایاتى است كه از ائمه (علیهم السّلام) نقل مىشد و شاگردان آن بزرگواران در مقام فهم و تدوین آن بر مى آمدند در مقابل تعداد اندكى از روایات كه در اختیار علماء اهل سنت بود. ابن خلدون در مقدمۀ خود می گوید: «تمام روایات مورد قبول ابو حنیفه از رسول الله (ص) حدود هفده روایت بیش نیست»[29].
ثانیاً: ملاحظه محتوایى كتبى است كه از فریقین به عنوان اولین كتابهاى اصولى نقل شده است. به عنوان مثال كتب اصولى كه از اهل سنت به عنوان نخستین تدوین اصولى نقل شده، از شیبانى «الاستحسان» و از شافعى «الاجتهاد بالرأى» است كه هر دو مربوط به صورت فقدان نصوص است در حالى كه كتب اصولى كه از شیعه به عنوان اولین تصنیف در اصول نقل شده، از هشام بن حكم «كتاب الالفاظ و مباحثها» و «كتاب الاخبار و كیف تصح» و از یونس بن عبدالرحمان «كتاب الاختلاف فى الحدیث» و از ابو سهل نوبختى «كتاب الخصوص والعموم» مى باشد كه همه آنها در بستر نصوص، علاج مشكل مى كنند.
به هر حال باید بین قواعد اصولى كه در «مدرسه رأى» مطرح مى شود و مى خواهد در عرض كتاب و سنت و نصوص، مشكلات فقهى را معالجه كند و اصول و قواعدى كه در «مدرسه نص» مطرح شود و مى خواهد در طول كتاب و سنت و نصوص و در بستر روایات وارده از معصومین، كیفیت استنباط از نصوص را تعلیم دهد و اجمال و تشابه نص را برطرف سازد یا تعارض موجود در خود روایات را حل كند و صدورش را به اثبات رساند، فرق گذاشت. «مدرسه راى» كه مى گفت «فلا تحدّثوا عن رسول اللّه (ص) شیئاً»[30] و یا «أقلّوا الروایة عن رسول اللّه (ص) إلاّ فیما یعمل به»[31] یا «لا یحلّ لأحد یروى حدیثاً لم یسمع به فى عهد أبى بكر و لا فى عهد عمر»[32] و «مدرسه نصّ» كه رئیس آن، امام صادق (ع) مى فرمود: «اكتبوا فإنّكم لا تحفظون حتى تكتبوا»[33] یا «واحتفظوا بكتبكم فانّكم سوف تحتاجون الیها»[34] یا «اعرفوا منازل الناس على قدر روایاتهم عنّا».[35]
3. چنانکه اشاره شد اهل سنّت به جهت فاصله گرفتن از مکتب نصّ که همان مکتب فقهی عترت طاهره است و روی آوردن به مکتب رأی، بیش از دویست و پنجاه سال از کوثر نصوص دینی و روایات عترت رسول محروم شدند.
مقصود ما از مکتب نصّ، مکتب اهل بیتی است که در رأس آن امیر مومنان علی بن ابی طالب (ع) قرار دارد و تا پایان غیبت صغرای خاتم اوصیا، حجة بن الحسن المهدی (روحی و ارواح العالمین له الفداء) ادامه می یابد.
شاخصۀ برجسته و روشن این مکتب، اعتماد بر دو منبع اصلی تشریع، یعنی کتاب و سنّت است و اینکه گستره سنّت، تنها روایات رسول مکرّم (ص) نیست، بلکه براساس حدیث ثقلین و آیه تطهیر و ... شامل تمام روایاتی می شود که از امیر مؤمنان (ع) و فاطمه زهرا (س) و اولاد طاهرینشان تا پایان غیبت صغری صادر شده است.
این مکتب معتقد است که همۀ آنچه امّت رسول الله تا روز قیامت به آن نیاز دارد در قرآن و سنّت رسول با گستره ای که برای آن بیان شد، ذکر گردیده است و نیازی به غیر آن نیست.
مقصود از مکتب رأی، مکتبی است که چون سنّت رسول مکرّم (ص) را محدود در احادیث خود آن حضرت می داند و قرآن و سنّت رسول را جواب گوی نیازهای فقهی امّت نمی داند در کنار قرآن و سنّت، مصدر سوّمی به نام «رأی و اجتهاد» را مطرح می سازد که بر اصولی چون قیاس، استحسان، مصالح مرسله و ... استوار است، شاهد این مطلب سخنی است که خطیب بغدادی از ابوحنیفه نقل می کند که گفته است: «اگر رسول الله مرا درک می کرد و من هم ادراکش می کردم کثیری از اقوال مرا (که بر اساس رأی و اجتهادم مبتنی است) اخذ می کرد؛ آیا دین غیر از رأی نیکو چیز دیگری است».[36]
تفکّر عدم پاسخگویی کتاب وسنّت رسول، ازهمۀ نیازها در حوزۀ دین، سبب شد که آنان در اجتهاد و استنباط، به اصولی روی آورند که امروزه در اصول فقه اهل سنّت، بخش عظیمی از مسائل اصولی را تشکیل می دهد؛ یعنی سبب شد که به جای «حجیّت اقوال عترت طاهرة» موضوع «عدالت صحابه و حجّیت قول الصحابی» و «اجماع اهل المدینة» را مطرح سازند و از قواعدی چون قیاس، استحسان، مصالح مرسله، سدّ ذرایع و فتح ذرایع در حجم عظیمی از مباحث اصولی سخن بگویند و اجماعی که شیعه آن را تنها به عنوان کاشفی از سنّت معصوم، می پذیرد، به عنوان مصدری از مصادر حکم تلقّی کنند و در بن بست مسائل مستحدثه به سراغ اصولی نظیر«عرف و عادت» و «مقاصد الشریعه» روند.
این در حالی است که امام صادق (ع) از یک طرف به کتابت حدیث امر می کند و از طرف دیگر با مکتب رأی درگیر می شود و خطاب به ابی حنیفه میفرماید: «آیا گمان کردی که صاحب قیاس هستی (و فتوا بر اساس قیاس برای تو قدر و منزلتی آورده است) در حالی که اوّلین کسی که قیاس کرد ابلیس بود و دین خدا بر قیاس استوار نشده است[37] و از طرف سوّم اهل بیت (ع) را به عنوان تنها منبع مطمئنِ اخذ حدیث، معرفی مینماید و خطاب به حکم بن عتیبه (از عالمان اهل سنّت) می فرماید: «فلیشرّق الحَکَم و لیغرّب، أما والله لایصیب العلم الّا من اهل بیت نزل علیهم جبرئیل».[38]
و از طرف چهارم با بهره گیری از ضعف دستگاه اموی و درگیری دستگاه عباسی با آن، به نقل و بیان گستردۀ احادیث رسول و اشاعۀ سنّت آن حضرت می پردازد؛ به گونه ای که شاگردان آن حضرت مطابق شمارش شیخ حرّ عاملی 6600 کتاب حدیثی تدوین کردند[39] که 400 تای آن معروف به اصول اربعمأة شده است.
ابن حجر می نویسد: «مردم از امام صادق (ع) علومی نقل کردند که سواران را (برای کسب فیض از آن حضرت) به حرکت واداشت. وصَیت و صوتش در تمام بلاد انتشار یافت و پیشوایان بزرگی چون یحیی بن سعید و ابن جریح و مالک و دو سفیان و ابوحنیفه و شعبه و ایّوب سجستانی از او روایت کردند: «نقل الناس عنه من العلوم ما سارت به الرکبان و انتشر صیته فی جمیع البلدان و روا عنه الائمة الاکابر کیحیی بن سعید و ابن جریج و السفیانین و ابی حنیفه و شعبه و ایوب السجستانی».[40]
در هر حال بهره مندی استاد مکارم از مکتب نصّ و بهره مندی او از کوثر دانش اهل بیت (ع) و از طرف دیگر محرومیّت فقهای اهل سنّت از این کوثر و رویآوردن آنان به مکتب رأی و فقر شدیدی که از جانب منع از کتابت حدیث و نقل آن به آن دچار شدند سبب شد که اجتهادی که نزد اهل بیت و شاگردان آنان مطرح است ماهیتش با اجتهاد در دیدگاه اهل سنت فرق کند؛ زیرا روش اجتهادی فقهای شیعه تلاشی است برای فهم نصّ و حدیث و متشکّل از قواعد و فرمولهایی برای استنباط از نص و روش اجتهادی اهل سنت قواعدی است برای جبران فقدان نصّ و حدیث.
فقها چون خویشتن را در مدّتی بیش از 250 سال در محضر امامان معصومی می بینند، کمبودی را از جهت نصوص حسّ نمی کند تا به فکر جایگزینی برای آن بیفتد و با جعل قواعدی چون قیاس و استحسان، خلأ حدیث را پُر کند و اما فقهای اهل سنت چون رحلت رسول را پایان عصر نصوص، تلقّی می کنند از روی آوردن به اصولی چون «حجیّت قول صحابی» (و جایگزین کردن آن به جای قول عترت طاهره)، «اجماع اهل مدینه» یا «اجماع امّت»، «قیاس»، استحسان و نظیر آن و در اعصار بعدی به اصول دیگری چون «عرف و عادت» و «مقاصد الشریعة» ناگزیرند.
4. شاید برجسته ترین جلوۀ این مبنا، مربوط به عرصۀ فقدان نصّ باشد؛ زیرا اگر در موضوعی، نصّی از کتاب و سنّت رسول مکرم، در کار نباشد منابع اجتهادی پذیرفته شده در نزد فقهای شیعه عبارتند از:
یک- «اقوال عترت طاهره».
دو- «اجماع قدمای از فقها».
اگر در جوامع روایی، روایتی از اهل بیت، یافت نشد به اجماع قدمای از فقهای شیعه مراجعه می شود از باب اینکه چنین اجماعی کاشفیّت دارد، یعنی کشف می کند یا از وجود نصّی از اهل بیت (ع) که به دست ما نرسیده ـ چنانکه دیدگاه مشهور فقهای متأخّر چنین است ـ و یا کاشف است از وجود ارتکازی از طبقات سابق بر فقها و قدمای اصحاب، یعنی وجود ارتکازی از حاملان حدیث و روات معاصر ائمه (ع) که با مشاهدۀ قول یا فعل یا تقریری از معصوم، تکوّن یافته است؛ قول یا فعل یا تقریری که در قالب روایتی لفظی، قرار نگرفته تا به نسلهای بعد منتقل شود.
سه- «عقل»؛ اگر اجماعی در کار نبود، با رجوع به دلیل عقل قطعی و قانون «کلّ ما حکم به العقل حکم به الشرع» مشکل حل میگردد.
توضیح اینكه ممكن است در بستر زمان نسبت به بعضی از حوادث و مسائل مستحدثه، به نص عام یا مطلقی برنخوریم كه بر آن حادثه منطبق باشد؛ ولی عقل به نحو جزم و قطع به حسن یا قبح آن حكم كند. مطابق قاعدۀ فوق، خود عقل می فهمد كه شارع مقدس، كه خالق عقل است و همۀ احكامش بر اساس مصالح و حكمتهای عقلانی، پی ریزی شده، نیز چنین حكم كرده است؛ گرچه به جهت پاره ای مصالح یا موانع یا صرف مستحدثه بودن موضوع، در قالب نص خاص یا عامّی به دست ما نرسیده است.
برای نمونه، ممكن است دربارۀ «حقوق فكری» گفته شود كه عقل به نحو جزم به مالكیت یا ذی حق بودن كسی كه سالها زحمت كشیده و كتابی تألیف یا اختراعی کرده است، حكم می كند. لذا اگر كسی بخواهد از آن كتاب یا اختراع، بدون اذن مؤلف یا مخترع، کپی بر دارد، مرتكب ظلم شده است و عقل، آن را قبیح می داند. از اینجا فهمیده می شود كه چنین تصرفی نزد شارع حرام است. برخی نیز به وجوب نجات مؤمن از هلاكت، مثال زده و گفته اند كه این از مواردی است كه دلیل لفظی بر آن نداریم؛ هرچند دربارۀ حرمت ظلم، هتك حرمت و ایذای مؤمن، ادلۀ لفظی بسیاری وارد شده است.[41]
از جملۀ این احكام، برائت عقلی است كه تحت عنوان «قبح عقاب بلابیان» مطرح می شود و آن این است كه اگر دربارۀ بعضی از تكالیف، دلیلی وجود نداشت یا دلیل موجود، به جهت اجمال محتوا یا ابتلا به معارض، درخور اعتماد نبود و در هر حال، بیانی برای اثبات آن تكلیف وجود نداشت، عقل به نحو قطع، حكم به برائت می كند، كه از آن به برائت عقلی تعبیر می شود و طبعاً از اینجا فهمیده می شود كه شارع مقدس نیز در چنین فرضی، حكم به رخصت و برائت می کند.
چهار- «اصول عملیه»؛ در مرحله چهارم ـ و در صورتی که عقل، به نحو قطع، حکمی نداشت ـ اصول عملیه، وارد میدان می شود که عبارت است از دو قسم: «اصول عملیۀ خاصّه» که اختصاص به باب ویژه ای از فقه دارد مثل «اصالة الطهاره» و قانون «کلّ شیء طاهر حتی تعلم أنّه قذر» که ویژۀ «کتاب الطهارة و النجاسة» است و «اصالة الحلیّة» و قانون «کلّ شیء حلال حتی تعلم أنّه حرام» که مختصّ به «کتاب الأطعمة و الأشربة» است و «اصول عملیّة عامّه»ای که در تمام ابواب فقه و یا اکثر آن، ساری است نظیر: «اصالة الصحّة» (که مربوط به شکّ در افعال دیگران است) و «قاعدۀ تجاوز و فراغ» (که مربوط به عمل خود انسان است) و «قاعدۀ قرعه» و «اصل برائت» (مطابق مبنای مشهور اصولیون شیعه که «قبح عقاب بلابیان» را پذیرفتهاند) و «اصل اشتغال» (در موردی که وجوب یا حرمت، مردّد میان دو چیز است؛ در چنین موردی عقل و شرع حکم به اشتغال و احتیاط یعنی حکم به آوردن هر دو عمل در مورد وجوب و به ترک هر دو عمل در مورد حرمت می کند) و «اصل تخییر» (در موردی که حکم شرعی مردّد بین وجوب و حرمت باشد؛ یعنی تحصیل یقین به امتثال، امری محال، تلقّی گردد. در این صورت اگر یکی از وجوب و حرمت اهمّ از دیگری تشخیص داده شد به همان عمل می شود والاّ حکم به تخییر بین وجوب و حرمت صادر می گردد) و «اصل استصحاب».
این در حالی است که عالمان سنّی در هر چهار مرحله، عملکرد متفاوتی دارند؛ زیرا:
در مرحلۀ اوّل یعنی در صورت فقدان نصّی از کتاب و سنّت، عوض رجوع به روایات سایر معصومان به اقوال صحابه رجوع می کنند به توهّم[42] اینکه قول صحابی ظهور در این دارد که مستندش قول رسول الله است، اگرچه به حسب ظاهر، آن را به رسول گرامی مستند نساخته است.[43] از ابوحنیفه نقل شده که گفت «اذا لم أجـد فی کتاب الله و لا سنّة رسول الله، أخذت بقول من شئت من أصحابه و ترکت من شئت و لا أخرج من قولهم الی قول غیرهم».[44]
در مرحله دوّم یعنی در صورت فقدان قول صحابی، به سراغ اجماع امّت می روند نه از این بابت که اجماع، کاشف از سنّت است، بلکه بدین لحاظ که اجماع، در عرض کتاب و سنّت منبع مستقلی برای حکم است و «مجمع علیه» در اجماع، حکمی است واقعی[45] چون امّت معصوم از خطا است.[46] نظامالدین شاشی متوفای 325ق در «اصول الشاشی» تصریح میکند که اجماع صحابه (تا چه رسد به اجماع همۀ امّت) به منزلۀ آیه ای از کتاب الله است.[47]
در مرحلۀ سوّم در صورت عدم اجماع، بدون آنکه از دلیل عقل و ظنّی یا قطعی بودن آن سخنی به میان آورند کسانی مثل شاشی به سراغ قیاس رفته اند و به ذکر آن بسنده کرده اند. او می نویسد: «القیاس حجة من حجج الشرع یجب العمل به عند انعدام ما فوقه من الدلیل» و جناب حافظ محمّد برکة الله اللکنوی در حاشیۀ آن می نویسد: «و هذا مذهب جمیع الصحابة و التابعین و علماء الأمّة».[48]
کسانی مثل دکتر عبدالکریم زیدان و دکتر وهبه زحیلی علاوه بر قیاس اصول دیگری را نیز ذکر کرده اند که عبارت است از استحسان، مصالح مرسله، سد ذرایع، عرف، شرع من قبلنا و استصحاب.[49] البته دکتر وهبه زحیلی پس از ذکر این اصول، از اصول دیگری از جمله از مقاصد الشریعه نیز سخن گفته است.[50]
همانگونه که در مباحث قبل گذشت رفتن عالمان اهل سنت به سمت اینگونه از اصول، از آنجا ناشی می شود كه آنها خود را از كوثر معارف و روایات اهلبیت رسول (ع) محروم ساختند و در نتیجه قائل به خلأ قانونی و نقصان در شریعت، در مقام ثبوت و نفس الامر یا در مقام اثبات و تبلیغ شدند؛ این در حالی است که در نگاه عالمان شیعی، اینگونه اصول مادامی كه به عقل قطعی و اصول دیگر مانند قیاس منصوصالعلة یا قیاس مستنبطالعلة قطعی و تنقیح مناط قطعی و قیاس اولویت نرسد، دلیلی بر حجیت آنها نداریم؛ بلكه دلیل قطعی بر عدم حجیتشان وجود دارد.
ب) وثاقت صدوری نه وثاقت سندی
تک روایاتی که بر خلاف عمومات و اطلاقات اوّلیه باشند همانند روایتی که مشهور از آن اعراض کرده اند مورد اعتماد نیست؛ گرچه از سند صحیحی برخوردار باشد؛ زیرا میزان در حجیت خبر واحد، وثوق و اطمینان نوعی به صدور است، نه صِرف وثاقت راوی؛ اگرچه وثاقت، یکی از عواملی است که می تواند تأثیرگذار در حصول وثوق به صدور باشد و تردیدی نیست که مخالفت خبری که تک و واحد است با عمومات و اطلاقات اوّلیه و قواعد عامّه، همانند اعراض اصحاب می تواند مانع حصول وثوق به صدور باشد؛ به عنوان مثال قواعد اولیه و عامه ای چون «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» اقتضا دارد که هر پیمانی لازم الوفاء باشد، چه آنکه آن پیمان از قبیل بیع و اجاره باشد یا از قبیل مضاربه و مساقات؛ پس اگر تنها یک روایت ـ گرچه صحیح باشد ـ بگوید: عقد مضاربه جایز است نمی توانیم به جهت این خبر، فتوا به جواز فسخ و نقض قرارداد دهیم. خصوصاً در بسیاری از مصادیق مضاربه و شرکت در عصر ما که سرمایهگذاری در آنها میلیاردی است و جواز فسخ برای شریک عامل یا صاحب سرمایه، مشکلاتی را به وجود می آورد و مخالف عرف عقلا است؛ لذا اگر روایتی صحیحه بیانگر جواز فسخ باشد نمی توان به صدور آن وثوق پیدا کرد، مگر آنکه اجماع یا مشهور فقها به آن اعتماد و عمل کرده باشند که طبعاً در این صورت، وثوق به صدور آن، پیدا می شود، حتی اگر برخلاف فرض، صحیحه نباشد.
این نکته حائز اهمیت است که مهم ترین دلیل حجیت خبر واحد، بناء عقلاست و در اصول ثابت شده است که عقلا به گزارشی اعتنا می کنند که به صدور آن اطمینان نوعی پیدا کرده باشند.
عمده دلیل در حجیت خبر واحد، بناء عقلا است که بر حجیّت اخباری که موثوق بها باشند، قائم است، اگرچه مُخبر آن ثقه نباشد؛ این وثوق گاهی از طریق وثاقت مخبر و یا از ناحیه وثاقت کتبی که این روایت در آن نقل شده یا از عمل مشهور به خبر به دست می آید و نیز ممکن است از طریق علوّ مضامین ـ آنگونه که در صحیفۀ سجادیه و نهج البلاغه مشاهده می شود ـ تأمین می شود و همچنین از این جهت که خبر از اخباری است که داعی بر کذب ندارد[51] می توان وثوق به خبر به دست آورد.
به هر حال، میزان در حجیت خبر واحد اطمینان نوعی به صدور است که ممکن است این وثوق از طریق وثاقت راویان یا از طریق قراین دیگر حاصل شود. خبر ثقه در فرضی كه وثوق و اطمینانی به صدور آن نباشد، دلیلی بر حجیت آن نداریم و آنچه به عنوان دلیل، اعم از سیرۀ عقلا، آیات و روایات در كتب اصولی ذكر شده، قابل مناقشه است.
لازمۀ مبنای عدم حجیت ظن مطلق این نیست كه مشكل جدی از حیث کاسته شدن از اخبار دارای حجیت، به وجود آید؛ زیرا تعداد اینگونه اخبار كه سبب وثوق نوعی نشود زیاد نیست و اگر همه یا جمعی از اخباری ها روایات كتب اربعه، بلكه روایات همۀ كتب معتمده را قطعی الصدور یا لااقل مطمئن الصدور می دانند، غیر اخباری هایی كه چنین اعتقادی دارند نیز كم نیستند.
اعتبار لغوی و عقلایی نیز عادتاً مقتضی حصول اطمینان نوعی از خبر ثقه است؛ زیرا «ثقه» به انسان معتمد و امین و طرف اطمینان گفته می شود. راغب می نویسد: «وَثِقْتُ به أثِقُ ثِقة: سكنتُ الیه واعتمدت علیه ... وقالوا رجل ثقة وقوم ثقة ویستعار للموثوق به». و فیومی نیز می گوید: «وثقت به أثق ثقة وثوقا إئتمنته وهو وهی وهم وهنّ ثقة لأنه مصدر». غالباً از سخن چنین معتمدی اطمینان حاصل می شود.
جالب توجه است که مرحوم شیخ طوسی در بسیاری از موارد به این حقیقت اشاره می کند که خبر واحدی که وثوق و اطمینان به صدورش نداریم نمی تواند در مقابل ظاهر قرآن و یا اخبار متواتره، بایستد؛ برای مثال در ارتباط با روایت حذیفه درباره ماه مبارک رمضان که می گوید: «ماه رمضان، هرگز از 30 روز کمتر نمی شود» پس از طرح اشکالات متعدد، می نویسد: با صرف نظر از همه اشکالاتی که گذشت این روایت، خبر واحدی است که موجب علم و علمی نمی شود و با اخبار آحاد نمی توان بر ظاهر قرآن و روایات متواتره اعتراض کرد.[52]
روشن است روایتی که علاوه بر ظاهر قرآن و روایات متواتره، با قواعد مسلّم علمی و تجربی مربوط به ماه های قمری، در تضادّ است نمی تواند قابل اطمینان و اعتماد باشد.
ج) جایگاه اجماع یا شهرت در استنباط
توجه ویژه به اجماع و یا شهرت، می تواند در سه زمینه یا از سه جهت ثمربخش باشد:
1. مواردی كه حكمی از احكام شرعی هیچ مدركی نداشته باشد و حتی روایت ضعیف السندی هم در كار نباشد. در این گونه موارد مطابق آنچه پیش تر در ارتباط با حساب احتمالات و ادلّۀ حجیّت اجماع بیان داشتیم، اجماع و یا شهرت اصحاب می تواند كشف از رأی معصوم كند و مشكل بی مدركی را حل نماید.
شایان توجه است كه موارد این قسم در فقه كم نیست؛ همان گونه که سابقاً در همین نوشتار گذشت استاد بلاواسطه از مرحوم بروجردی نقل می كند كه آن مرحوم میفرمود: «من در سراسر فقه حدود پانصد مسئله را یافته ام كه هیچ مدركی جز اجماع ندارد».
2. مواردی كه از مدركی برخوردار است، اما ضعف سندی دارد. در این گونه موارد نیز به دست آوردن اجماع یا شهرت، نقش اساسی و سرنوشت ساز دارد؛ زیرا همان گونه که سابقاً گذشت حق این است كه ضعف سند توسط عمل اصحاب تدارك می شود و صدور روایت از معصوم با اعتنایی كه اصحاب به آن مبذول داشته اند یقینی می گردد.
مكشوف در این قسم، وجود قرائن قطعیه ای است كه دلالت بر صدور روایت از جانب معصوم میكند و در اختیار قدمای اصحاب بوده است، اما از آنجا كه طول زمان بسیاری از قرائن حالیّه و مقامیّه كلام متكلم را به دست فنا سپرده، این قرائن نیز به چنین سرنوشتی مبتلا شده و به دست ما نرسیده است. البته این در صورتی است كه استناد عمل اصحاب به این روایت ضعیف، مسلّم باشد و الّا اگر اصل استناد، مشخص نباشد، ممكن است گفته شود كه از دو حال خارج نیست یا مستند اتفاق اصحاب همین روایت است. پس ضعف سندی آن برطرف می شود یا این اتفاق، هیچ اعتماد و ابتنائی، به این روایت ندارد. پس مكشوف در این قسم نیز همان اشتهار و ارتكازی است كه در قسم اول گذشت. در هر حال و با این علم اجمالی، توجه به اجماع بلافائده نخواهد بود.
همچنین اگر روایتی از جهت سند مشكلی نداشته باشد، بلكه در اعلی مراتب صحت (و به اصطلاح، صحیح اعلایی) باشد، در عین حال اصحاب امامیه از آن اعراض كرده باشند و با آنكه حتی در جوامع روایی خود آن را نقل كرده اند، ولی در كتب فتوایی خود، مطابق آن فتوا نداده باشند، در این صورت، قطع یا اطمینان حاصل می شود كه لابد در جهت صدور آن خللی وجود دارد و مثلاً قرائنی در كار بوده كه این روایت در مقام تقیّه صادر شده است.
پس دستیابی به اجماع یا شهرت اصحاب در این قسم، از دو جهت می تواند مفید باشد: هم عمل آنان بر وفاق روایت ضعیف، كاشف از وجود قرائن قطعیه ای بر اصل صدور آن است و هم عمل آنان بر خلاف یك روایت و به تعبیر دیگر، روگردانی و اعراض آنان از یك روایت صحیح السند، جهت صدور را مشخص می سازد و كشف از این می كند كه آن روایت متروك و مهجور، در مقام بیان حكم واقعی صادر نشده است.
3. مواردی كه مدركی برای مسئله وجود داشته باشد و این مدرك از ناحیه سند مشكلی هم نداشته باشد و مورد عمل اصحاب هم واقع شده باشد، اما از جهت دلالت ابهام و اجمالی داشته باشد، در چنین مواردی، باز اجماع و یا شهرت اصحاب، می تواند نقش آفرین باشد و فهم آنان، ضعف دلالی روایت را نسبت به استفاده مورد نظر، برطرف كند. چرا كه وقتی ملاحظه كنیم همه اصحاب و یا مشهور آنان، از روایتی چیزی را فهمیدند (با توجه به قرب آنان به عصر نصوص و احاطه شان به شرایط و ظروف تاریخی و اجتماعی صدور روایت و آگاهی آنان از قرائن حالیه و مقامیه ای كه در استظهار از روایت، نقش جدّی دارد، ولی به سبب بُعد زمانی، از ما مخفی شده است) مطمئن می شویم كه مقصود متكلم امام معصوم از روایت، همانی است كه آنان فهمیده اند.
اینجاست كه مرحوم صاحب جواهر، با قاطعیت تصریح می كند كه عمل مشهور همچنان كه باعث جبران ضعف سندی می شود، ضعف و نقصان دلالی را نیز تدارك میكند (إن الشهرة كما تجبر السند، تجبر الدلالة)[53] و چه زیبا گفته اند برخی از محققین از اصولیون معاصر در این ارتباط:
«گاهی استناد اجماع کنندگان به یک مدرک معین، سبب قوتی در دلالت آن مدرک می شود و نقص دلالی آن را تدارک می کند، نظیر اینکه جمیع فقهای قریب به عصر روایت معنای معینی را از یک روایت بفهمند، چنین فهمی، ممکن است علیه تردیدهای برخی از معاصرین نسبت به ظهور آن روایت در آن معنی، حکم براند و مانع تشکیک در آن معنی شود؛ چرا که آنان (قدمای اصحاب) قریب به عصر نصوص بودند و به کثیری از شرایط اجتماعی که محجوب از ما مانده است احاطه داشتند». [54]
د) اجماعات و مشهورات قدما
اگر بخواهیم به عظمت، اتقان و استواری فقه امامیه پی ببریم و جایگاه رفیع ثوابت آن را به تصویر بکشیم چاره ای نداریم که ترسیمی جامع و گویا از اجماعات و مشهورات قدمای اصحاب، ارائه دهیم و پایه های محکم آن را ضمن نکات ذیل، آشکار سازیم:
1. شكی نیست كه حجیت اجماع در نزد شیعه، و مطابق همه مسالك و مبانی، صرفاً از این بابت است كه كشف از قول معصوم (سنت) میكند، نه اینكه دلیلی در عرض آن باشد. به گونه ای كه بخواهد مستقلاً از حكم واقعی خدا پرده بردارد.
به بیان دیگر: اجماع دلیل چهارمی در عرض كتاب و سنت و عقل نیست، بلكه نقش آن همانند نقش قول راوی است كه صرفاً از این بابت حجت است كه كشف از قول معصوم و سنت می كند.
به تقریر سوم: آنچه دلیل حكم خداست و از چهره آن پرده برمی دارد، مجموع كاشف (اجماع علما) و مكشوف عنه (قول معصوم) است، نه كاشف تنها و در عرض مكشوف عنه، همچنان كه حجیت قول راوی به اعتبار كشف آن از رأی معصوم است و آنچه دلیل سنت را تشكیل می دهد «قول الراوی بما انه كاشف عن قول المعصوم» است نه «قول الراوی بما هو هو».[55]
در نتیجه، صحیح این است كه از ادله شرعی در نزد امامیه تعبیر به «ادله ثلاثه» شود نه «ادله اربعه». لذا باید گفت كه شیوع این تعبیر (ادله اربعه) در سخنان فقها و در نتیجه مطرح شدن اجماع در عرض كتاب و سنت و عقل، خالی از تسامح نیست؛ همچنان كه شیخ اعظم انصاری (رحمة الله علیه) به آن اشاره كرده است.[56]
2. با توجه به آنچه در نكته اول آوردیم كه میزان در حجیت اجماع كشف از قول معصوم است، طبعاً مسئله حجیت و عدم حجیت، دایر مدار این كشف خواهد بود و در نتیجه به مجرد احراز كشف، حجیت ثابت می شود؛ حتی اگر اتفاق كل اصحاب تحقق نیافته باشد، بلكه فقط مشهورِ آنان اتفاق كرده باشند. در نتیجه، در صورت قبول حجیت اجماع، همچنان كه اتفاق جمیع فقها می تواند مدرك حكمی از احكام قرار گیرد، اتفاق مشهور آنان نیز ارزشی خاص دارد و می تواند نظر معصوم را اثبات نماید. نتیجه این می شود که موارد شهرت نیز همانند موارد اجماع باید مورد توجه قرار گیرد.
با این بیان، مناقشه در صغرای تحقق اجماع و اتفاق به معنای كلِّ صددرصدی برطرف می شود. مناقشه این است: فتاوایی كه اكنون از علمای شیعه در اختیار ماست، نمی تواند نشان دهندۀ آرا و نظریات همۀ فقها، حتی در یك عصر باشد، چه رسد كه بخواهد بیانگر آرای فقهای همۀ اعصار قرار گیرد؛ زیرا شكی نیست كه تعداد فقهای شیعه به مراتب بیش از این مقدار است.
با بیان مزبور، دیگر ما تابع عنوان اجماع و اتفاق كلّ فقها نیستیم، بلكه آنچه برایمان مهم است این است كه بتوانیم ارتكاز اصحاب معاصر معصومان را كشف كنیم؛ شكی نیست كه برای چنین كشفی كافی است كه فتاوای خصوص فقهایی را به دست آوریم كه از جهت تاریخی در مجاورت ائمه (ع) قرار داشتند و از حاملان و وارثان بلافصل آن بزرگواران به حساب می آیند و كتب و آرای فقهی آنان، نمایانگر روحِ حاكم بر فقه شیعی و بیان كنندۀ اسكلت و چهارچوب كلی آن است. علی بن بابویه، مرحوم كلینی، مرحوم صدوق، شیخ مفید، ابن حمزه، حلبی، سلار و برخی دیگر از این قبیل اند.
3. میزان و ملاك این كشف به تعبیر فقیه محقق، شهید صدر (رضوان الله تعالی علیه) حساب احتمالات است؛ یعنی فتوای یك فقیه در مسئله ای از مسائل شرعی، در واقع عبارت از حدس و تخمین او نسبت به دلیل شرعی و قول معصوم است و از قبیل اِخبار حدسی[57] به حساب می آید. شكی نیست كه همانگونه که اگر خبر حسّی متعدّد شود، باعث بالا رفتن احتمال مطابقت خبر با واقع می شود و هر اندازه كه تعداد آن بیشتر شود، احتمال مطابقت نیز شدیدتر و در نتیجه احتمال مخالفت با واقع ضعیف تر می شود تا اینكه به حدی می رسد كه یقین به مطابقت حاصل می آید و احتمال خطا و مخالفت، به طور كلی محو می شود و در نهایت گفته می شود كه خبر متواتر موجب یقین به واقع است؛ خبر حدسی نیز چنین است؛ در آن زمان كه فقیه دیگری رأی فقیه اول را تأیید كند و فقیه سومی نیز به آن دو ضمیمه شود و به همین صورت ادامه یابد تا به حدی برسد كه حدس قطعی از قول معصوم زده شود و احتمال خطا به طور كلی محو گردد. این انضمام آرا و در نتیجه تراكم احتمالاتِ مطابقتِ حدس با واقع، اگر تا مرز همه فقها پیش رود، به آن اجماع گفته می شود و اگر تا مرز قریب به اتفاق آنان جلو رود، شهرت نامیده می شود. آنچه مهم است، رشد و ازدیاد احتمال مطابقت تا مرز اطمینان و یقین و ضعیف شدن احتمال خطا تا مرز محو و انعدام است. لذا حتی اگر این هدف با اتفاق چند نفر از استوانه های فقه همانند شیخ صدوق و شیخ مفید و شیخ الطائفه حاصل شود (به دلیل بعضی از قرائن و شواهدی كه در خصوص این مسئله مثلاً وجود دارد) باز هم حجیت ثابت می شود و قول معصوم كشف می گردد.
4. البته در صورتی این كاشفیت تحقق می یابد كه:
اولاً، همچنان كه پیش تر اشاره شد این اتفاق در زمینه فتاوی قدمای از اصحاب به وجود آمده باشد نه متأخران، زیرا آنچه ما می خواهیم به توسط اجماع و اتفاق اصحاب كشف كنیم، عبارت از ارتكاز متشرعی اصحاب و یاران ائمه (ع) است و شكی نیست كه چنین ارتكازی فقط از ناحیه اجماع و اتفاق علمایی كشف می شود كه متّصل به اصحاب ائمه (ع) باشند و در مجاورت آنان به سر برده باشند و در واقع ارتكاز متشرعی آنان را حس كرده باشند. در نتیجه همچنان كه خواهد آمد فتوای آنان اخباری حسّی و یا شِبه حسّی از ارتكاز اصحاب خواهد بود و ارزشی همانند ارزش اخبارات حسّی خواهد داشت.
ثانیاً، فتوای قدما مستند به مدرك و دلیل روشن و مشخصی نباشد و بلكه حتی احتمال آن نیز نرود، یعنی اطمینان داشته باشیم كه مدركی در كار نیست و در نتیجه اتفاق آنان صرفاً از سیره و ارتكاز متشرعه موجود در نزد اصحاب ائمه (ع)، نشأت گرفته شده باشد، اما اگر بدانیم یا احتمال دهیم كه اتفاق اصحاب از فلان دلیل شرعی، عقلی، فلان اصل عقلایی یا قاعده اولیۀ مسلّم و بدیهی نشأت گرفته، دیگر كاشف از ارتكاز مزبور نخواهد بود،[58] گرچه چنین اجماعی نیز بی فائده نیست که توضیح آن خواهد آمد.
ثالثاً، قرائنی در كار نباشد كه دلالت كند چنین ارتكازی برای اصحاب ائمه (ع) وجود نداشته، والا مزاحم كاشفیت اجماع می گردد و سبب می شود قانون حساب احتمالات نتیجه مطلوب را ندهد.[59]
5. همچنان كه اشاره شد، آنچه ابتدائاً و مباشرتاً از اجماع فقها به دست می آید این است كه این مسئله در میان اصحاب ائمه (ع) و در عصر صدور روایات، جزو مرتكزات شیعه و ضروریات مذهب بوده و سیرۀ عملی متشرعه و متدینان به شرع، بر اساس آن شكل گرفته و در حدی از شهرت و وضوح قرار داشته است كه اصحاب و یاران حدیث نیازی نمی دیدند آن را از معصوم سؤال كنند تا در نتیجه مسئله در قالب لفظی و حدیثی ریخته شود و در اصول و جوامع روایی ثبت گردد.
آنچه مباشرتاً و بلاواسطه از این اجماع به دست می آید، همین وضوح و اشتهار و ارتكاز است. سپس این ارتكاز و وضوح دلالت میكند كه لابد چنین حكمی یا از قول یا فعل و تقریر خود امام تلقّی می شود و به دست می آید یا از زمان رسول مكرم (ص) تاكنون واضح و بدیهی بوده و در واقع منشأ آن قول و یا فعل و تقریر رسول گرامی است.
در توضیح نکته های فوق به بیان آیت الله بروجردی و امام خمینی و صاحب جواهر اشاره می شود.
آیت الله بروجردی (رضوان الله تعالی علیه) می فرماید: «هنگامی كه مسئله ای از مسائل نقلی محض باشد (نه از تفریعات اجتهادی و استنباطی) و فقها بر سر آن اتفاق كرده باشند، فقهایی كه تعبدی خاص دارند در اینكه عین آنچه را از معصومان (صلوات الله علیهم) رسیده طبقه به طبقه و نسل به نسل، بدون كم و زیاد نقل كنند، قهراً انسان یقین پیدا می كند كه آنان این مسئله را از معصوم تلقّی و اخذ كرده اند، به ویژه بعد از آنكه احراز كرده ایم كه آنان بر اساس قیاس و استحسانات عقلی و اعتبارات ظنی فتوا نمی دهند. البته این بیان در مسائلی جاری می شود كه از مسائل اصلی و كلی (نه تفریعی و جزئی)، و مبتنی بر نقل محض باشد، نظیر بطلان «عول و تعصیب» در باب مواریث، كه از ضروریات فقه شیعه است و اصحاب آن را از ائمّه (ع) تلقّی كرده اند. اما مسائل عقلی محض همانند مسائل كلامی و همچنین مسائل تفریعی ای كه فقها آن را از مسائل اصلی و قواعد كلی با اعمال نظر، اجتهاد و استنباط كرده اند، اتفاق علما در آن كشف از این نمی كند كه از ائمه (ع) تلقی شده است، بلكه از قبیل توافق اتفاقی در فهم و نظر است.[60]
امام خمینی (قدس سره) می فرماید: «اجماع و یا شهرت فتوایی قدمای اصحاب، كشف از این می كند كه فتوا و حكم مورد بحث در زمان ائمه در حدی از شهرت و معروفیت قرار داشت كه اصحاب اصول و كتب حدیثی، نیازی نمی دیدند تا سؤالی در آن موضوع در محضر امام مطرح كنند و جوابی بشوند و آن را به شكل روایتی لفظی درآورند».[61]
آنچه این دو فقیه برجسته فرمودند، ریشه در جواهر الکلام به عنوان استوانۀ فقه امامیه دارد که در ذیل مسألۀ «عدم اختصاص دعا برای چهل مؤمن، به قنوت وتر» بیان می کند و می نویسد: «بل قد یقال: ان اشتهار ذلك بین الأصحاب فتوی وعملاً لایكون إلا عن نص و إن لم یصل الینا، ولعلّه للاستغناء بهذه الشهرة عنه كما هو الشأن فی كل إجماع لا نصّ فیه؛ ممكن است گفته شود: اشتهار این مسئله بین اصحاب در مقام فتوا و عمل، منشأی جز نصّ ندارد، اگرچه آن نص به ما نرسیده باشد و نرسیدن نص شاید به این سبب نباشد كه با وجود چنین اشتهاری، اصحاب نیازی به بیان نص ندیدند، همچنان كه هر اجماع بدون نص این گونه است».[62]
6. با توجه به نكته فوق، آنچه از جانب اجماع كشف می شود، ارتكاز فقهی طبقاتی از حاملان حدیث است كه معاصر ائمه (ع) بوده اند و حكمی كه مورد اجماع فقها قرار گرفته (و اكنون در مقام اثبات آن هستیم)، بداهت و وضوحی در نزد آنان داشته، اگر چه این ارتكاز و وضوح، در قالب یك روایت خاص ریخته نشده و به شكل یك حدیث مشخّص، در نیامده است. با توجه به این نكته، دیگر این اشكال جا ندارد كه اجماع فقها حداكثر كاری كه می تواند بكند این است كه ثابت كند فقهای ما به خاطر ورع و عدالتی كه داشتند بدون مدرك و دلیل فتوا نمی دادند، بلكه فتوای آنان بر اساس روایت صحیح السندی بوده كه در اختیارشان قرار داشته، ولی گذشت زمان و دست حوادث و آتش سوزی های غمانگیز كتابخانه های تشیع در طول تاریخ باعث شده كه آن روایت از بین برود و به دست ما نرسد. این نفعی به حال ما ندارد؛ زیرا از كجا كه اگر این روایت در اختیار ما قرار می گرفت، اشكال سندی به آن وارد نمی كردیم (با توجه به اختلاف مبانی ای كه در تصحیح اسانید روایات وجود دارد) یا در دلالت آن خدشه ای وارد نمی ساختیم. با توجه به اینكه بسیاری از نكات دقیق و دخیل در فهم از روایت وجود دارد كه نصیب علمای سلف نشده، ولی خلف صالح از آن پرده برداشتند؛ به ویژه بعد از آنكه دانستیم تاریخ علوم و فنون، شاهد بطلان بسیاری از برداشت ها و نظریه هایی است كه در فترتی از زمان، رأی حاكم بوده و همه علمای یك علم و یا یك فن بر آن اتفاق داشته اند.
با بیان نكته پنجم، این اشكال دفع می شود؛ زیرا با توجه به اینكه مكشوف اجماع ارتكاز فقهی اصحاب ائمه (ع) است و آنچه دلالت بر رأی معصوم میكند، همین ارتكاز و وضوح است، دیگر نص مشخص و روایتی در یك قالب لفظی در كار نیست تا اشكال شود كه اگر به دست ما می رسید؛ ای بسا كه در سند و یا دلالت آن مناقشه میكردیم و نتیجه این شود كه عده ای از محققان، تسلیم این اشكال شده و نهایتاً قائل به عدم حجیت اجماع شوند[63] و برخی دیگر نیز در پاسخ آن دست به دامن حق و انصاف و وجدان ببرند و بگویند انصاف این است كه اتفاق قدمای اصحاب كاشف از این است كه دلیل معتبری در نزد آنان بوده كه اگر به دست ما می رسید ما نیز همان را می فهمیدیم.
گروهی نیز مسئله ملازمه عادیه بین اتفاق مرئوسان و نظر رئیس را مطرح سازند و بگویند: بدیهی است كه اگر كسی وارد مملكتی شود و ببیند در هر بلد و قریه ای قانون خاصی حكومت میكند و رواج دارد، قطع پیدا میكند كه این قانون از جانب رئیس مملكت جعل شده و لا اقل قانونی است كه رئیس دولت و مملكت از آن رضایت دارد.[64]
آنگاه در جواب گفته شود زمانی این ملازمه پذیرفته می شود (و هنگامی اتفاق یاران یك شخص در مسئله ای كاشف از رأی و رضای اوست) كه مرئوسان یك رئیس (و یا یاران یك انسان) در غیبت او به سر نبرند و مهجور و محجوب از او نباشند، بلكه در موقعیتی باشند كه بتوانند مباشرتاً با او ارتباط برقرار كنند و واضح است كه چنین چیزی در عصر غیبت تصور ندارد.[65]
بلكه همچنان كه گفته شد، آنچه مطرح است این است كه اجماع فقها كشف میكند كه حكم مورد بحث، برای اصحاب عصر مجاور، یعنی برای اصحاب طبقه قبل از طبقه اجماع كنندگان، حكمی واضح و مشهور بوده و از جانب اصحاب ائمه (ع) (سینه به سینه) به آنان به ارث رسیده است و اصحاب ائمه (ع) نیز به دلیل وضوح آن نیازی ندیده اند كه مسئله را بپرسند و در چهارچوب الفاظ، در اصول و جوامع حدیثی وارد سازند.
درباره تشبیه به رئیس و مرئوسان نیز باید گفته شود: آن كس كه به عنوان رئیس مطرح است، حضرت حجت (صلوات الله وسلامه علیه) نیست تا مسئله غیبت آن بزرگوار به میان آید، بلكه مراد سائر معصومان اند و نیز آنچه از اجماع كشف می شود و به عنوان مكشوف و مدلول مباشری اجماع مطرح می شود، رأی معصوم نیست تا گفته شود كه فقهای اجماع كننده، سائر معصومان را نیز درك نكردند؛ بلكه عبارت از ارتكاز اصحاب در عصر مجاور معصومان و اشتهار حكم در این عصر و در نزد کسانی است که این حكم را سینه به سینه از اصحاب معاصر ائمه (ع) گرفتند و این ارتكازی بودن و اشتهار حكم در نزد اصحاب معاصر است كه كشف از رأی معصوم میكند.
7. حق آن است که از این اجماع به عنوان یک دلیل حسی یاد شود نه حدسی؛ زیرا همچنان كه پیشتر اشاره شد، مكشوف اجماع روایت نیست تا نتیجه این شود كه هر كدام از فقها از استنباط و حدس شخصی خویش خبر دهند، بلكه آنچه به توسط اجماع كشف می شود، ارتكاز متشرعی اصحاب ائمه (ع) و اشتهار حكم در نزد آنان است. هر كدام از فقهای عصرِ اجماع، در واقع از احساس خود راجع به این ارتكاز سخن می گویند و فتوای آنان كاشف از این حس و مشاهده و نیز گویای این است كه آنان این ارتكاز را از نزدیك لمس كرده اند.
با توجه به این نكته، دیگر اجماع نباید از قبیل اخبار حدسی به شمار آید، بلكه همانند خبر متواتر از اخبارات حسّیّه خواهد بود و ارزشی همانند ارزش آن خواهد داشت؛ یعنی تعبیر از چنین اجماعی به اجماع حدسی تعبیری حقیقی و واقعی نخواهد بود و نتیجه این خواهد شد كه اجماع در دیدگاه تشیع و در میان ادله استنباط از جایگاهی رفیع و ارزشی والا برخوردار است. این همان توجیه و عنایت ویژۀ بزرگان و محققانی چون صاحب شرایع و صاحب جواهر و شیخ انصاری و نیز اساطینی چون مرحوم آیت الله بروجردی به موارد اتفاق قدما در فقه است.
بعید نیست مراد از آنچه در بیان امام راحل (قدس الله نفسه الزكیة) «فقه جواهری» نام گرفته، همین باشد؛ چرا كه آن دیدبان همیشه بیدار و پاسدار حقیقی شریعت و فقاهت در بیانی كه از ایشان به یادگار مانده، هم ابقای طریقه سلف را در فقه، ضروری می داند و هم رشد دهی و تكامل بخشی آن را لازم می شمرد. او میفرماید: «مبادا اشتغال به مبادی و مقدمات، آقایان و علمای اعلام و مدرسین محترم را از غایت اصلی كه ابقا و رشد تحقیقات علوم اسلامی خصوصاً «فقه» به طریقه سلف صالح و بزرگان مشایخ همچون شیخ الطائفه و امثاله (رضوان الله تعالی علیهم) و در متأخرین همچون صاحب جواهر و شیخ بزرگوار انصاری (علیهم رضوان الله تعالی) باز دارد».[66]
هـ) باور غیرمحصّل بودن اجماع منقول
در روش اجتهادی استاد مکارم، نظیر همۀ فقهای مدرسۀ قمیّین (آیت الله بروجردی و تلامذۀ آن)، فتاوای مشهور فقها اهمیت زیادی دارد. مقصود از مشهور در مقابل شاذّ است و از آن، تعبیر به اجماع نیز می شود که بدنه اصلی فقه امامیه را تشکیل می دهد و تمثّل و تبلور آن، فقه جواهری است. البته در برخی موارد قطع بر مخالفت مشهور و اجماع است که به اختصار اشاره می گردد.
نخست: صورتی که فقیه قطع پیدا کند که اجماع یا شهرت تحقّق یافته، یا مستند به مدرک معیّنی است و کاشفیّتی غیر از آن مدرک ندارد؛ مدرکی که همانند مدرک وجوب نزع آب بئر و عدم عاصمیّت آن مخدوش است و معارضی چون صحیحة ابن بزیع دارد و یا شهرتی است موافق احتیاط و ظنّ قوی یا اطمینان بر این است که اصحاب از باب احتیاط چنین فتوایی داده اند و روشن است که در این دو حالت، شهرت یا اجماع، کاشفیتی ندارد و مخالفت با آن بلا محذور است.
دوم: صورتی است که در صغرای تحقق شهرت قدمایی، مناقشه دارد و اصل تکوّن شهرت عظیمه قدمایی برایش محرز نیست که البته مصادیق چنین شهرتی فراوان است.
سوّم: صورتی که در آن، مسأله از مسائلی است که اساساً معنون در کلمات قدمای از فقها نیست بلکه یا از تفریعاتی است که متأخرین و یا متأخّر المتأخرین به فقه اضافه کرده اند یا از مسائل مستحدثه محسوب می شود.
می توان ادّعا کرد که تمام یا قریب به اتفاق مواردی که استاد مکارم از فتوای ویژه ای برخوردار شدند و توهـّم یا تصوّر می شود که در آن موارد، با مشهور فقها مخالفت کرده اند، از قبیل همین صور سهگانه است. به عنوان مثال در ابواب معاملات به جواز فروش یک ساختمان بر اساس تقسیم زمانی که به «بیع ازمانی» یا «تایم شِرینگ»[67] معروف شده، فتوا بر جواز است. واژه Time Sharin در لغت به معناى سهم زمانى یا مشاركت زمانى است و در اصطلاح ـ آنچنان كه در فرهنگ حقوقى Law Black ذكر شده است، شكلى از مالكیت زمان بندى شده مال است كه عموماً در اماكن تفریحى و املاك مشاعى رواج دارد كه مخصوص گذران اوقات فراغت است و در آن، چند مالك استحقاق مى یابند كه هر كدام براى مدّت معینى در هر سال از آن مال استفاده كنند.[68] مثلًا فردى ملك خود را به دوازده سهم تقسیم كرده و هر سهم را به مدت یك ماه در نظر گرفته و مالكیت عین مورد نظر را به مدت یك ماه در هر سال به شخص دیگرى واگذار مى كند. اگر چنین معامله ای در میان عرف و عقلا، رائج باشد مشکلی ندارد؛ زیرا عموماتی چون «أوفوا بالعقود» آن را شامل می شود و با دیگر عمومات و اطلاقات، تعارضی ندارد و تحقّق اجماع قدما برخلاف آن تصور ندارد؛ چون اساساً چنین چیزی در عصر قدمای اصحاب مطرح و معنون نبوده است.
استاد مکارم در این مورد می نویسد: «تنها دلیلى كه برای عدم جواز، قابل بحث و گفت وگو است این است که گفته شود: ملكیت مالك به صورت منقطع و گردشى، دائماً قطع و وصل مى شود و این نوع ملكیت هیچ سابقه اى در عصر تشریع و عصر ائمه (ع) ندارد، ولى این دلیل قابل خدشه است؛ زیرا مى دانیم بسیارى از معاملات در نصوص شرعى و غیر معصومین وجود نداشته و بعداً ابداع شده، مانند قرارداد بیمه با انواع و اقسامى كه دارد و همچنین شركت هاى جدیدالاحداث. نبودن اینگونه مصادیق در عصر ائمه (ع) مانع از تمسّك به عموم «أوفُوا بالعُقُود» و «المؤمنون عند شروطهم» نخواهد شد و بیع ملك بر اساس زمان، هنگامى كه از سوى عقلا به عنوان یك قرارداد معقول شمرده شد و داراى اركان صحت عقد بود، عمومات احكام معاملات، شامل آن مى شود. به تعبیر دیگر: گرچه موضوع جدید است، امّا حكم، جدید نیست؛ نظیر سفرهاى فضایى كه در عصر معصومین وجود نداشته؛ در حالى كه اگر شرایط شرعى سفر در آن جمع باشد احكام سفر شامل آن مى شود.[69]
همچنین در مسألۀ «قربانی در عصر ما» (حکم الأضحیه فی عصرنا) در آن سال هایی که گوشت قربانی دفن یا سوزانده می شد استاد فرموده اند:
گرچه به حسب صناعت فنّ، لازمۀ وحدت مطلوب در مسألۀ قربانی (با توجّه به انتفاء دو قید «إیتان قربانی در منطقۀ اصلی سرزمین منی» و «صرف گوشت آن برای فقرا») سقوط اصل قربانی از وجوب است. چون هم قربانی در خارج منی واقع می شود و هم گوشت آن صرف فقرا نمی شود؛ لکن با توجه به اینکه می بینیم که در هیچ موردی شارع مقدس، قربانی را ساقط نکرده، حتی نسبت به کسی که فاقد ثمن قربانی است، جایگزینی به عنوان روزۀ سه روز پی در پی در ایام حج و هفت روز بعد از بازگشت به اهل را واجب کرده است، سقوط قربانی، خلاف احتیاط است؛ لا اقلّ، احتیاط اقتضا دارد که در مکان دیگری این قربانی که گوشت آن صرف فقرا می شود، انجام پذیرد به ویژه وقتی ملاحظه می شود که در برخی از موارد، مثل مورد مصدود (کسی که قربانی به همراه آورده ولی از ورود به حرم یا مکّه، منع شده است) منصوص است که قربانی در غیر منی واقع شود.[70]
شاید اشکالی مطرح شود که چنین چیزی خلاف اتفاق اصحاب بر وقوع قربانی در منی است و این چنین گفت: «شاید مسأله از قبیل تعدّد مطلوب باشد؛ یعنی ریختن خون در منی مطلوب است و صرف گوشت آن برای فقرا، مطلوب دیگر؛ پس وقتی مکلّف قادر بر اتیان مطلوب دوم نشد مطلوب اوّل ساقط نمی شود».[71]
پاسخ اینکه: «با توجه به اینکه ریختن خون بدون صرف گوشت، در عصر نزول آیات و اعصار معصومین سابقه ندارد، دلیلی بر تعدّد مطلوب نیست. زیرا تعدّد مطلوب، به نوعی به اطلاق دلیل و شمول آن بر می گردد و اطلاق نسبت به یک مصداق، فرع وجود آن مصداق در عصر صدور خطاب است».[72] مضاف بر اینکه تحصیل مطلوب اوّل نیز ممکن نیست؛ چون همانگونه که گذشت[73] مذبح فعلی در خارج منی واقع شده است.
با این بیان وضعیّت فعلی منی و قربانی در منی مسبوق به سابقه نیست که به اجماع و یا شهرت قدمای اصحاب تمسّک شود.
در هر حال در صورتی که مشهور قدمای اصحاب فتوایی داشته باشند که اوّلاً اصل تحقّق چنین شهرتی مخدوش نباشد و ثانیاً در صورت تحقّق و تحصیل آن، برخوردار از مدرکی نباشد که به آسانی قابل مناقشه باشد و ثالثاً موافق احتیاط نبوده باشد تا ظن یا اطمینان حاصل شود که اصحاب، به جهت احتیاط، چنین فتوایی داده اند، در چنین حالتی نباید از چنین شهرت و یا اجماعی عدول کرد؛ حتی اگر روایت صحیح السندی برخلاف معقد اجماع وجود داشته باشد.
قابل توجّه اینکه مناقشۀ صغروی در بسیاری از اجماعات منقوله و ادعای مدرکی بودن یا ابتناء آن بر مجرّد احتیاط، مسأله ای است که برخی از فقهای محقّق و متّتبع، به این حقیقت دست یافته اند که در کثیری از مسائل که در آن، ادّعای اجماع می شود با فحص کردن به این نتیجه می توان دست یافت که یا اساساً اجماع و اتّفاقی (به همان معنای مشهور در مقابل شاذّ) در کار نیست یا اگر اتفاقی وجود دارد، شواهدی را می توان یافت که چون مسأله، موافق احتیاط بوده، فقها به آن فتوا داده اند.
بنابراین اتفاق آنان کاشف از وجود یک روایتی که مفقود شده و به دست ما نرسیده یا از ارتکاز برخاسته از قول یا فعل معصوم نیست، بلکه مدرکی بودن و نشأت گرفتن آن از برخی از روایات، قطعی و لااقل، محتمل است یا چون موافق احتیاط بوده، چنین اتفاقی شکل گرفته است.
به عنوان مثال مرحوم صاحب جواهر در مسأله «تجسیم ذوات الأرواح» به نحو قاطع می نویسد: «لا خلاف فی حرمة عملها، بل الإجماع بقسمیه علیه بل المنقول منه مستفیض»[74] در حالی که پس از فحص در کلمات فقها روشن می شود که اولین کسی که قبل از صاحب جواهر، چنین ادّعایی را کرده است محقق ثانی (متوفای 940ق) و دومین نفر محقق اردبیلی[75] (متوفای 993 ق) و نفر سوم صاحب ریاض[76] (متوفای 1231ق) و چهارمین نفر صاحب مفتاح الکرامة[77] (متوفای 1226 ق) هستند. پس از صاحب «مفتاح الکرامه» نوبت به صاحب جواهر می رسد که عبارتش گذشت و سپس مرحوم شیخ انصاری می نویسد: «تصویر صور ذات الأرواح حرام اذا کانت الصورة مجسمة بلاخلاف فتوی و نصّاً».[78]
چنانکه ملاحظه می شود، روش اجتهادی فقهایی چون شیخ طوسی که قبل از محقّق ثانی میزیستند بر این است که اگر یک فرع، اجماعی باشد به آن تصریح کنند. در عین حال با مراجعه به عبارت آنان می توان مشاهده کرد که خبری از ادعای اجماع نیست، پس اوّلاً: منشأ ادعای اجماع کسانی مثل محقّق اردبیلی، صاحب ریاض، صاحب مفتاح الکرامه، صاحب جواهر و شیخ انصاری، جناب محقق ثانی متوفای قرن دهم است و قبل از او کسی از فقها مطابق فحصی که شده است چنین ادعایی ندارد. ثانیاً با رجوع به عبارات قدما خواهیم دانست که گرچه آنها به حرمت مطلق تصویر ذوات الأرواح فتوا داده اند که قدر متیقّن از آن، صورت تجسیم ذوات الأرواح است،[79] ولی ملاحظه می شود که هم پای مجموعه ای از روایات در میان است که مدرکی بودن اجماع را مقطوع یا محتمل می سازد و هم فتوای به حرمت، موافق با احتیاط است.
بر همین اساس متأخرین از فقها به جهت تحقق اجماع مقطوع المدرک فتوای به حرمت نداده اند. نظیر شیخ مرتضی حائری که در این مسأله تصریح به مقطوع المدرکیّه بودن اجماع کرده است[80] و نظیر آقا شیخ جواد تبریزی که می نویسد: «فی الروایات المستدلّ بها علی حرمة التصویر صحیح و موثّق لکن فی دلالتها تأمّل بل منع حتی فی التصویر بصورة المجسّمة و الإجماع محتمل المدرکیّة و لذا لا یعتمد علیه».[81] این بیان تأیید می شود با آنچه در «المسائل المنتخبه» آورده اند: «لا یحرم علی الأظهر تصویر ذوات الأرواح من انسان و غیره و ان کان مجسماً».[82]
آنچه در این مجال قابل توجه است، بیان مرحوم شیخ حرّ عاملی است که به عامل دوم عدم اعتنا به اجماع (موافقت با احتیاط) تصریح می کند و می نویسد: «کانت عادة قدماء الشیعة أن لا یعملوا الا بنصّ من الأئمة (صلوات الله علیهم) و إذا لم یجدوا نصّاً عملوا بالاحتیاط؛ دأب قدمای شیعه بر این بود که تنها بر اساس نصّی از ائمّه صلوات الله علیهم عمل می کردند و اگر نصّی نمی یافتند بر اساس احتیاط عمل می نمودند».[83]
بیان شهید ثانی (رضوان الله تعالی علیه) که روی عامل سوّم عدم اعتنا به اجماع، (عدم تحقّق صغرای اجماع) تکیه می کند و با تنظیم رساله ای تحت عنوان «مخالفة الشیخ الطوسی للإجماعات نفسه» بسیاری از اجماعات منقوله را به نقد می کشد.[84] او هدف از نوشتن این رساله را چنین بیان می کند: این رساله ای است در برگیرنده مسائلی که شیخ طوسی در آن ادعای اجماع کرده و خود شیخ فتوای به خلاف اجماع داده است. این رساله را نوشتم تا فقیه به مجرد ادعای اجماع دیگران فریب نخورد. در بحث اجماع، خطا، اشتباه و گزافه گویی بسیاری از جانب فقها واقع شده، به ویژه از جانب شیخ طوسی و سید مرتضی (ره)».
آنگاه سی و شش مورد از مسائلی را نام می برد که شیخ طوسی با اینکه خود ادعای اجماع بر آن کرده، به خلاف آن فتوی داده است.
در جای دیگر ادعای اجماع توسط علامه را نیز به نقد می کشد و می گوید: «او در مواردی ادعای اجماع کرده و در همان موارد خلاف آن ثابت شده است».[85]
همچنین می نویسد: «بسیاری از اصحاب به ویژه سید مرتضی در انتصار و شیخ طوسی با اینکه رهبر طائفه امامیه بودند مسائل بسیاری را مورد اتفاق جلوه داده اند و بر آن ادعای اجماع کرده اند؛ در حالی که از میان اصحاب، تنها خود آن دو نفر از آن نظر برخوردارند، و نادر افرادی را می توان موافق آنها یافت».[86]
وی در ادامه می گوید: «اگر اضافه کنیم به این اجماعات قدما اجماعاتی را که متأخرین ادعا کرده اند به ویژه مرحوم شیخ علی (محقق ثانی) سخن طولانیتر خواهد شد».[87]
شیخ اعظم انصاری نیز در مسأله اخذ اجرت بر واجبات، در مقام ردّ اجماعی که محقق ثانی برخلاف فخرالمحققین ادعا کرده، می نویسد: «لایخفی أن الفخر أعرف بنصّ الأصحاب من المحقّق الثانی ... و مع هذا فمن این الوثوق علی اجماع لم یصرّح به إلّا المحقق الثانی مع ما طعن به الشهید الثانی علی إجماعاته بالخصوص فی رسالته فی صلاة الجمعة؛ مخفی نماید که جناب فخر، آگاه تر به نصّ اصحاب، از محقق ثانی است ... و با توجّه به این، چگونه اعتماد کنیم بر اجماعی که تنها محقق ثانی به آن تصریح کره است، علاوه بر طعنی که شهید ثانی به اجماعاتش بالخصوص در رساله مربوط به نماز جمعه، وارد کرده است».[88]
و) نقش شیخ الطائفة در تطبیقات فقهی
روش شناسی اجتهادی استاد مکارم شیرازی، ادامه دهنده روش شناسی شیخ الطایفه طوسی است؛ یعنی مرزبندی بین بدنۀ اصلی و اصول المسائل و بین تفریعات و تطبیقاتی که در طول زمان متغیرند و از شرایط و ویژگی های زمان و مکان متأثر می شوند.
مرحوم شیخ الطائفه در مقدمه كتاب مبسوط در این رابطه می گوید: «پیوسته می شنوم كه دیگران بر فقه امامیه خرده می گیرند و آنان را به كمی مسائل و فروعات و تناقضگویی متهم می كنند، و آن را به جهت این می دانند كه شیعه اهل قیاس و اجتهاد (به معنای خاص خودشان) نیست. این اتّهام آنان علّتی غیر از جهلشان به مذهب ما و كمی تأمّل و دقّتشان در اصول فقه ما ندارد. اگر در اخبار و فقه ما دقّت می كردند می دانستند كه اكثر مسائلی كه ذكر كرده اند در روایات ما موجود است و ائمّه (ع) تلویحاً به آن اشاره كرده اند. هر فرعی را كه آنان در كتب فقهی خود بیان كرده اند، می توان در اصول ما از آن نشانی گرفت و بدون آنكه روی آوردن به قیاس، به آن علم پیدا كرد ... و من از قدیم الایام مشتاق بودم كتابی را تدوین كنم كه همه این فروعات را در بر داشته باشد، اما موانعی پیش می آمد. از طرفی كمی رغبت و عدم عنایت طائفه امامیه به چنین چیزی باعث تضعیف نیّتم می شد، چرا كه آنان اصرار داشتند عین الفاظ روایات را در كتاب فقهی خودشان بیاورند و به كمترین تغییر در تعبیرات اخبار، رضا نمی دادند. من هم سابقاً كتاب نهایه را به همین منوال نوشتم و در آن، همه اصول و كلیاتی را كه اصحاب در كتابهایشان آورده بودند جمع آوری و منظّم و مرتّب كردم ... و در آن كتاب، وعده كرده بودم كه كتاب دیگری را نیز در خصوص فروع مسائل بنویسم تا به كتاب نهایه ضمیمه شود و این دو با هم همه نیازهای فقهی را برآورد. اما دیدم كه این تفكیك و پراكندگی مشكل ایجاد میكند، زیرا مسألۀ فرعی، زمانی فهمیده می شود كه در كنارش مسئله اصلی نیز ذكر گردد. لذا تصمیم گرفتم كتابی بنویسم كه اصول و فروع را با هم داشته باشد ... چنین كتابی اگر خداوند توفیقش را دهد كتابی بی نظیر خواهد بود، زیرا من فقیهی را ندیدم كه به شكلی مستوفا و در یك كتاب، اصول و فروع را جمع كند».[89]
این نصّ تاریخی از دو زاویه سزاوار بررسی و قابل دقّت است:
الف) معلوم می شود در زمان شیخ طوسی و قبل از ایشان، جوّ جمود و ركودی بر فقه شیعه سایه افكنده بود، به گونه ای كه فقه شیعه متّهم شده بود كه جوابگوی حوادث واقعه و مسائل مستحدثه نیست و نمی تواند خود را با تغییرات و تبدّلات زمانی و مكانی، كه در بستر زمان و مكان به وجود می آید، تطبیق دهد. اولین كسی كه توانست این جوّ را بشكند و دامن مكتب فقهی تشیّع را از آن اتهام بپیراید، مرحوم شیخ بزرگوار طوسی (ره) بود؛ او توانست با نوشتن كتاب مبسوط و تطبیق كلیات اصول فقه بر فروعات جزئی و مصادیق فرعی، پویایی و نشاط و تحرك فقه امامیه را ثابت نماید.
تا كنون به این مدرك تاریخی تنها از همین زاویه نگریسته می شد و شكی نیست كه این نگرشی درست است و چنین نتیجه ای به روشنی از این مدرك گرفته می شود ولی می توان از یك زاویۀ دیگری نیز به آن نگریست كه در ذیل به آن اشاره می شود:
ب) معلوم می شود كه فقه شیعه فقهی نیست که بر آرا و اهوای شخصی و ذوقیات و استحسانات ظنی و وهمی، مبتنی باشد، بلكه عناصر اصلی و مسائل كلی و اصول و قواعد محكم و ثابتی دارد[90] كه اسكلت و بدنه اصلی فقه را تشكیل می دهد. این اصول، از كلمات و یا افعال معصومان برگرفته شده و سینه به سینه و نسل به نسل به ارث رسیده است. به تعبیر مرحوم آیت الله بروجردی (رضوان الله تعالی علیه): «در حقیقت، این اصول، به صورت بقچه پیچیده، دست به دست، بین اصحاب ائمه (ع) چرخیده، تا به دست ما رسیده است».[91]
طبیعی است كه مرزبانان حقیقی و پاسداران واقعی حدود و ثغور فقه، یعنی رجالی چون مرحوم صدوق، شیخ مفید، سیدمرتضی، سلار، ابنبراج، ابی الصلاح و علی بن بابویه، همه همتشان را برای حفظ این اصول و نگهداری این امانت و بقچه پیچیده، مبذول دارند و راجع به هر گونه اعمال رأی و ذوق شخصی و استحسان و قیاس ظنی و وهمی، حسّاس باشند، تا فقه شیعه، با این غنا و اصالت، در باتلاق ذوقیات و استحسانات سایر مكاتب فقهی فرو نرود.
لكن از آنجا كه هر افراطی، تفریطی را در پی دارد، افراط صاحبان قیاس و استحسان باعث شد كه فقهای شیعه برای حفاظت از حریم اصول، دچار تفریط شوند و حتی جرأت تفریع از آن اصول و تطبیق آن بر فروعات جدید و نوپیدا را به خود ندهند (فروعاتی كه به طور قهری از خود آن اصول تولّد می یافت و چیزی بیش از تطبیق كلّی بر مصداقش نبود) و در نتیجه فقه آنان به چنان جمودی متهم گردد. از این رو شیخ طوسی (ره) به پا میخیزد و بعد از آنكه با نوشتن كتاب نهایه، پایه های اصول و ثوابت را محكم میكند و حدود و ثغور بدنۀ اصلی و اسكلت اولیۀ فقه را بیش از پیش مشخص می سازد، روی به نوشتن كتاب مبسوط می آورد و به این وسیله دامن فقه شیعی را از اتّهام ركود، پاك می سازد، بدون آنكه قدمی به سمت قیاس و اعمال ذوقیات و آرای استحسانی و شخصی بردارد.
بنابراین، پر واضح است آنچه می تواند ما را به سمت آن كلیات و اصول رهنمون شود، بررسی كتب فقهی قدمای اصحاب و تحصیل فتاوایی است كه مورد اتحاد و اتفاق همه و یا مشهور آنان است. یعنی تحصیل اجماع و یا شهرت فتوایی اصحابی كه حاملان و وارثان اصلی فرهنگ فقهی تشیع هستند و می راث غنی و ارزشمند فقهی شیعه، سینه به سینه و نسل به نسل به آنان به ارث رسیده است.
تفكیك بین اصول و فروع و مرزبندی بین محكمات و ثوابت فقه و متشابهات و متغیرات آن، در خلف صالح شیخ طوسی (ره) و سیرۀ عملی همه «مرزداران بنام» فقه شیعه ادامه یافت. مرحوم محقق صاحب شرایع كسی است كه به حقّ، لقب «محقّق» گرفته و برگ جدیدی بر اوراق فقه افزوده است. عصر فقهی او در بررسی های تطورات و مراحل تاریخی فقه، نقطه عطفی به حساب می آید. كتاب «شرایع» او در حلقات كتب درسی حوزه های علمیه، جایگزین نهایۀ شیخ طوسی و محور بحث، تعلیق و تدریس شده است. او در كتاب شرایع، اصول رسیده از معصومان را نخست در آغاز بحث ذكر می كند. سپس به دنبالۀ آن، مسائل تفریعی را تحت عنوان مسائل و فروع، طرح می كند. وی در مقدمۀ فقه استدلالی خود (معتبر) نیز به این نكته اشاره می كند و پس از ذكر دو روایت از امام صادق (ع) دربارۀ اهمیت كتاب و نوشتن می نویسد : «وقتی دیدم كتابت و نوشتار از چنین اهمیتی برخوردار است، علاقه مند شدم كتابی بنویسم كه جامع بین اصولِ مسائل و ادلّۀ اوّلی و اصلی فقه از یك طرف، و مسائل مورد اختلاف فقها از طرف دیگر باشد و به هر مسئلۀ اصلی، فروعات و شاخه های فرعی آن ملحق شود.»[92]
شكی نیست كه آنچه مورد اختلاف انظار و آراء فقهای شیعه قرار می گیرد، خصوص این تطبیق و تفریع است. فقیهی می گوید: «فلان اصل كلّی و ثابت، در خصوص این فرع و این مصداق، تطبیق دارد، اما فقیهی دیگر می گوید: تطبیق ندارد. همه اختلافات فقهی فقهای شیعه از این قبیل است، و الا اگر كسی از این محدوده پای، فراتر بگذارد و در اصلی از اصول و ثوابت، فتوای مخالفی داشته باشد، به حقّ، رَمی به شذوذ و اعوجاج می شود و فتاوای او از اعتبار لازم برخوردار نیست و مخالفتش «قدح» و ضربه ای به اجماع وارد نمی كند،[93] همچنان كه این امر دربارۀ بعضی از فقهای شیعه تحقق یافته است».[94]
بعد از محقق صاحب شرایع، شكی نیست كه بزرگ ترین فقیهی كه كتاب فقهی اش مورد توجه و عنایت محققان قرار می گیرد و محور بحثها و مناظرات و محاورات فقهی واقع می شود، كتاب گرانقدر «جواهر»، عمیق ترین و كامل ترین شرح كتاب شرایع، است. آنچه ما در مقام اثبات آن هستیم، به وضوح در جای جای این كتاب به چشم می خورد. با مروری اجمالی به همۀ جواهر و نگاهی جدّی و قابل توجه به برخی از ابواب آن، روشن می شود كه این بزرگوار اصرار دارد از مرز ثوابت و مسلّمات فقه و اصول و كلیاتی كه مورد اتفاق مشهور فقهاست، خارج نشود و به كمترین انحراف و اعوجاج از این طریقه رضا ندهد، بلكه به كسانی كه پایشان در این صراط، لغزیده، میتازد؛ گاهی صراحت لهجه و شدّت لحن ایشان در حملۀ به آنان، آدمی را به شگفتی وا می دارد، به گونه ای كه با خود می گوید: چگونه این بزرگوار می تواند دربارۀ چنان بزرگانی چنین تعابیر تند و تیزی را به كار ببرد!؟
او در مسئلۀ «كثیر الشك والسهو» و اینكه آیا مراد از لفظ «سهو» در فتاوی و روایات مربوط به این مسأله، همان «شك» است و یا مراد، اعم از شك و سهو متعارف است، بعد از آنكه خود، قول اول را اختیار می كند و در نتیجه، تعبیر «اذا كثر علیك السهو فامض فی صلاتك ولا تعد» را كه در روایات آمده، حمل بر خصوص شك می كند، می گوید:
اگر مراد اعم باشد، لازمه اش این می شود كسی كه كثیر السهو است التفات به جزئی كه سهواً نیاورده، نداشته باشد، خواه آن جزء ركن باشد و یا غیر ركن. مثلاً اگر در نماز ظهر، ركعت چهارم را سهواً نیاورده، اقتصار بر سه ركعت نماید، اگرچه قبل از اتمام نماز یادش بیاید (در حالی كه این امری واضح البطلان است).
سپس می گوید: «وقد التزم بذلك كله صاحب الحدائق ... و هو كما تری منشأه الخلل فی الطریقة والإعراض عن كلمات الاصحاب واجماعاتهم؛ به هر آنچه گفته شد صاحب حدائق ملتزم شده ... در حالی كه بطلان این التزام، بدیهی است و اینكه صاحب حدائق به آن ملتزم شده است، منشأ آن معیوب بودن طریقه و روش استنباطی او و روگردانیاش از كلمات اصحاب و اجماعات آنان است».[95]
ذیل بحث «استحباب دعا برای چهل مؤمن در نماز وتر» می نویسد: «آنچه ما بر آن دست یافته ایم، مطلق استحبابِ دعا برای چهل مؤمن است، قبل از آنكه برای خود دعا كند نه در خصوص قنوت وتر».[96]
او سپس شهرت را از مصادیق اجماع می شمرد و هر اجماع و شهرتی را كه نصی و مدركی نداشته باشد، كاشف از وجود نص می گیرد و می گوید: «بل قد یقال: ان اشتهار ذلك بین الأصحاب فتوی وعملاً لایكون إلا عن نص و إن لم یصل الینا، ولعلّه للاستغناء بهذه الشهرة عنه كما هو الشأن فی كل إجماع لا نصّ فیه؛ ممكن است گفته شود: اشتهار این مسئله بین اصحاب در مقام فتوا و عمل، منشأی جز نصّ ندارد، اگرچه آن نص به ما نرسیده باشد و نرسیدن نص شاید به این سبب نباشد كه با وجود چنین اشتهاری، اصحاب نیازی به بیان نص ندیدند، همچنان كه هر اجماع بدون نص این گونه است».[97]
او كه از فقهای شیعه به عنوان «حفّاظ الشریعه» (مرزبانان و پاسداران شریعت) یاد میكند،[98] حتی به شهید ثانی و تعدادی از پیروان فقهی او می تازد كه از روایتی كه مشهور، مطابق آن فتوا داده اند اعراض كرده و به مقتضای قاعده، روی آورده است. آنگاه می گوید: «انه مستأنف لم یوجد به قائل من الطائفة؛ این قول ایشان، احداث یك نظریه تازه است كه احدی از طائفه امامیه به آن فتوا نداده است».[99]
در جایی هم راجع به مخالفت مقدس اردبیلی (ره) با فتوای مشهور، و عمل او به دو روایت صحیحی كه مشهور از آن اعراض كرده اند، می گوید: «فمن الغریب بعد ذلك كله میل المقدس الاردبیلی و غیره الی العمل بهما، نسأل الله ان لایكون ذلك من اختلال الطریقة، ولقد أجاد فیما حكی عنه من شدة التشنیع علی خلاف المشهور؛ اینكه مقدس اردبیلی گرایش به عمل به این دو روایت پیدا كرده (با آنكه خلاف مشهور است) امری غریب است، و خدا كند كه این تمایل ایشان از قبیل اختلال در روش و مسلك (و اعوجاج) سلیقه نباشد، خود او چه خوب عمل می كرد مطابق آنچه از ایشان حكایت شده كه به شدت، مخالفت با مشهور را تقبیح می نمود».[100]
بعد از صاحب جواهر، فقیهی كه همانند آن بزرگوار و بلكه بیش از او، انظار و افكار علما را به سمت خویش جلب كرد و همه فقهای بعد از خود را بر سر سفره ابداعات و ابتكارات و تحقیقات خودش مهمان نمود، مرحوم شیخ اعظم انصاری است. او نیز، در تمام بحثهای فقهی خود، از این شیوه و طریقه خارج نمی شود، بلكه بر رعایت آن اصرار می ورزد، به گونه ای كه در مسئله معاطات، با توجه به اینكه می پذیرد مقتضای قواعد اولیه و عمومات و اطلاقات، لزوم معاطات است، در عین حال می گوید: «إلّا ان الظاهر فیما نحن فیه قیام الاجماع علی عدم لزوم المعاطاة؛ الا اینكه ظاهراً در مورد بحث یعنی معاطاتی كه باعث ملكیت می شود، اجماع بر عدم لزوم قائم شده است».[101]
بر متتبع در سخنان این بزرگوار در مجموعه كتب فقهی و اصولی اش پوشیده نیست كه وی در تمام مسائل، بر این طریقه استوار و پایدار است.
استوانۀ دیگری كه بعد از شیخ انصاری، پایبند به این مسئله بود و به حق آن را به عنوان یك مبنی و مسلك عملی در بحثهای اصولی و استنباطات فقهی پذیرفته بود، به گونه ای كه توانست اثری عمیق در روش فقهی تلامذه خویش بگذارد، محقق ژرف نگر و فقیه متضلّع، مرحوم آیت الله بروجردی (رضوان الله تعالی علیه) است.
ایشان حتی در مباحث اصولی اصرار داشت تا تطوّرات تاریخی مسئله را مورد لحاظ قرار دهد و نشان دهد این مسئله در چه زمانی نطفه اش منعقد شد، و در چه زمانی نشو و نما پیدا كرد، چه مراحلی را سپری ساخت، فقها و اصولیان شیعه چه موضعی در قبال آن داشتند و بالاخره جایگاه آن در نزد مشهور فقها چیست؟
به عنوان مثال، در بحث «إجزاء در اوامر ظاهریه»، پس از آنكه تصریح می كند متبادر از ادلّۀ حجیت امارات و اصول، إجزاء است، می گوید: «والظاهر تسالم الفقها الی زمن الشیخ (قدس سره) علی ثبوت الإجزاء، وانما وقع الخلاف فیه من زمنه، حتی إنّ بعضهم قد أفرط فادّعی استحالته؛ ظاهراً همه فقهای شیعه تا زمان شیخ الطائفه اتفاق بر اجزاء داشتند، و نزاع در آن از زمان شیخ آغاز شد، بهگونه ای كه بعضی جانب افراط را گرفتند و قائل به استحاله آن شده اند».[102]
نکتۀ قابل توجه این است که این مسیر، پس از رحلت مرحوم آیت الله بروجردی، توسط شاگردان بنام ایشان که استاد مکارم از همین تبار و در زمرۀ آنان است، به گونه ای ادامه یافت که به جرأت می توان گفت مکتب فقهی آیت الله بروجردی و تلامذۀ بزرگوار آن مرحوم، از ساختار و چهارچوب ویژه ای در مقابل نجفیون (مرحوم آیت الله خوئی و جمعی از تلامذۀ ایشان) برخوردار شده است. برترین شاخصۀ مسلک فقهی قمیون این است که به اجماع و تسالم اصحاب و یا شهرت آنان عنایتی ویژه دارند و بیش از دیگران بر آن تأكید می ورزند و تأثیر اجماع و یا شهرت عملی و فتوایی اصحاب در سند روایات، و قاعدۀ «كلما ازادت صحة ازدادت وهناً» و عكس آن (یعنی دو مسئله جابریت و كاسریت شهرت) را بیش از نجفیون مطرح می سازند به گونه ای که قمیون و نجفیّون، دو مشرب و مسلك متمایز را دارا شده اند.
گفتنی است كه این نكته آشكارا در درس ها و محاضرات این دو طائفه مشاهده می شود؛ روایتی كه با كمترین مناقشه سندی در نزد نجفیّون (خصوصاً مرحوم محقّق آیتالله خویی و برخی از تلامذه اش) از دور استنباط خارج می شود، در نزد قمیون، به خاطر تدارك ضعف سندش به توسط عمل اصحاب پذیرفته می شود. به عكس، روایت صحیح السندی كه به سبب صحّت و علو سند آن در نزد طائفه اول مورد قبول واقع می شود، به سبب اینكه اصحاب و مشهور فقهای امامیه از آن روگردان شده و به آن عمل نكرده اند، مورد عنایت قرار نمی گیرد و از صحنۀ استنباط خارج می گردد.
با توجه به توضیحاتی كه گذشت، روشن می شود كه از اجماع یا شهرتی که از کاستی های گذشته مبرّا باشد، می توان دفاع کرد و برای برون رفت از بن بست ها از مسائل فرعی و تفریعات استنباطی فقه، غافل نشد.
ز) استنباط های نوین از قرآن
تمسک به آیاتی از قرآن یکی دیگر از امتیازات استاد مکارم در استنباط احکام شرعی است که نظیر آن در عبارات سایر فقها کمتر مشاهده می شود. ایشان بعد از تألیف یک دوره تفسیر کامل قرآن به شکل ترتیبی که به نام «تفسیر نمونه» ارائه شده است و تألیف تفسیر موضوعی «پیام قرآن» إشراف خاصی به آیات قرآن پیدا نمودند که موجب ایجاد بینش جدیدی در استنباط احکام در ایشان شده است. آیات مورد استفاده در سه بخش قواعد فقهیه، فروع فقهیه و مسائل اصولیه مورد بررسی قرار می گیرد.
1. آیات مربوط به قواعد فقهیه
آیات مختلفی در قرآن برای اثبات قواعد فقهیه قابل استفاده است که به برخی اشاره می گردد.
یک- رخصت بودن قاعدۀ لا ضرر و لا حرج
یکی از مباحث در میان علماء این است که قاعدۀ لا ضرر و لا حرج از باب رخصت است یا عزیمت. توضیح اینکه اگر حکمی از احکام با ضرر و حرج همراه باشد، اگر انسان آن ضرر و حرج را تحمل نماید و آن حکم را اجرا نماید، آیا عمل او صحیح است یا خیر؟ در صورتی که این دو قاعده از باب عزیمت باشد، معنای آن این است که حتما باید از ضرر و حرج دوری کرد و این نهی که ظهور در حرمت دارد، موجب فساد در عبادت می شود. و در صورتی که از باب رخصت باشد، عمل مزبور صحیح است. بنابراین روزۀ ضرری و وضو و غسل ضرری و مانند آنها صحیح هستند.
سپس ایشان با تمسک به یک سری از آیات ثابت می کند که این دو قاعده از باب رخصت محسوب خواهند شد:
آیۀ اول: «إِنَّ رَبَّكَ یعْلَمُ أَنَّكَ تَقُومُ أَدْنى مِنْ ثُلُثَی اللَّیلِ وَ نِصْفَهُ وَ ثُلُثَهُ وَ طائِفَةٌ مِنَ الَّذینَ مَعَكَ» (مزمل : 20)
می دانیم بیدار ماندن قریب به دو ثلث شب عمل سختی است و خالی از حرج نیست، ولی خداوند این کار را مورد ستایش قرار می دهد.
البته این عمل از خصائص النبی (ص) نیست؛ زیرا اولا اختصاص این عمل به رسول خدا (ص) دلیل می خواهد و ثانیا خداوند در کنار حضرت، سایر مؤمنین را نیز ذکر کرده است «وَ طائِفَةٌ مِنَ الَّذینَ مَعَكَ» (مزمل:20).
آیۀ دوم: «وَ یؤْثِرُونَ عَلى أَنْفُسِهِمْ وَ لَوْ كانَ بِهِمْ خَصاصَةٌ وَ مَنْ یوقَ شُحَّ نَفْسِهِ فَأُولئِكَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ» (حشر:9).
ایثار دیگران بر نفس مخصوصا در حالی که انسان بسیار نیازمند باشد، غالبا خالی از ضرر و حرج نیست، ولی خداوند این عمل را نوعی رهایی از بخل و رسیدن به فلاح می داند.
آیۀ سوم: «ما أَنْزَلْنا عَلَیكَ الْقُرْآنَ لِتَشْقى» (طه : 2)
در شأن نزول این آیه آمده است که رسول خدا (ص) چنان عبادت می کرد که پای ایشان متورم می شد. این مقدار از عبادت خالی از ضرر و حرج نیست و خداوند هم در آیۀ مزبور به گونه ای حضرت را تسلی می دهد، نه اینکه او را از این کار نهی کرده باشد.
این آیات نشان می دهد که تحمل ضرر و حرج حتی گاه پسندیده است؛ چه رسد که از باب عزیمت باشد و موجب بطلان عمل گردد. مخصوصا که احادیثی که بر رفع حرج و ضرر صادر شده اند از باب امتنان هستند و عمل امتنانی با بطلان عمل سازگار نیست.[103]
دو- مشروعیت قاعده قرعه
این قاعده از قواعد عقلایی است که افراد، هنگام بروز مشکل به آن روی می آورند و آیات متعددی از قرآن بر آن دلالت دارد؛ از جمله جریان حضرت یونس (ع) که قرعه انداختند و چون نام او آمد او را به دریا افکندند و یا جریان قرعه کشیدن برای تکفل حضرت مریم (س).
اما در اینجا آیۀ دیگری وجود دارد که ندیدیم کسی به آن تمسک کند که عبارت است از «وَ أَنْ تَسْتَقْسِمُوا بِالْأَزْلامِ» (مائده : 3)
درست است که این کار یک نوع قمار و بخت آزمایی بوده است؛ به این گونه که شتری را چند قسمت می کردند و قرعه می کشیدند و فقط کسی که به نامش میآمد می بایست پول آن را بدهد، ولی در عین حال، اصل این نکته که قرعه در میان مردم رواج داشت را خدشه دار نمی کند، بلکه صرفا مصداقی از آن را در این مورد قبول ندارد.[104]
سه- قاعدۀ «ما لا یُعلَمُ إلَّا مِن قِبَلِه»:
مواردی در شرع وجود دارد که انسان، فقط خودش از چیزی با خبر است و دیگران نسبت به آن مسأله آگاهی ندارند. این قانون در فقه به نام قاعدۀ «ما لا یُعلَمُ إلَّا مِن قِبَلِه» یعنی (چیزی که فقط از ناحیۀ خود فرد فهمیده می شود) نامگذاری شده است. بر این اساس اگر کسی همسرش را طلاق دهد و از او سؤال کنیم که طلاق او رجعی بوده است یا خلع، او هر کدام را که بگوید از او قبول می شود؛ زیرا بجز خود او کسی از نیّت او خبر ندارد. یا مثلا فردی به دیگری پولی می دهد و بعد ادعا می کند که به نیّت قرض به او داده است، نه بخشش. در اینجا نیز هرچه بگوید باید پذیرفته شود.
سیره عقلاء بر این است که در این گونه موارد ادعای افراد را قبول می کنند؛ زیرا در بسیاری از موارد اگر به این قاعده عمل نشود مشکل ایجاد خواهد شد و به عنوان نمونه در باب حقوق و قضاوت در محضر قاضی به بن بست می رسیم؛ زیرا در غالب این موارد نمی توان اقامۀ بینه کرد و دلیلی ارائه نمود.
این نکته در آیۀ شریفۀ «وَ الْمُطَلَّقاتُ یتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ وَ لا یحِلُّ لَهُنَّ أَنْ یكْتُمْنَ ما خَلَقَ اللَّهُ فی أَرْحامِهِنَ إِنْ كُنَّ یؤْمِنَّ بِاللَّهِ وَ الْیوْمِ الآخِرِ» (بقره: 228)، نیز منعکس شده است؛ زیرا اینکه زن در ایام عادت است یا نه، یا خداوند در رحم او فرزندی قرار داده است یا نه، از نکاتی است که زن خودش از آن باخبر است. بنابراین هرچه بگوید باید پذیرفته شود؛ زیرا اگر کلام او را نپذیرند، از طریق عادی راه دیگری برای فهمیدن مطلب وجود ندارد.
چهار- قاعدۀ حریم حمی
قاعده ای در فقه وجود دارد که به شکل مستقل یا مستوفی مورد بحث قرار نگرفته است و آن قاعدۀ «حریم حمی» است. روایاتی بر این امر دلالت دارد. از جمله روایاتی که می گوید: «إِنَّ لِكُلِ مَلِكٍ حِمًى وَ حِمَى اللَّهِ مَحَارِمُهُ فَمَنْ رَتَعَ حَوْلَ الْحِمَى أَوْشَكَ أَنْ یقَعَ فِیهِ».[105]
آیات متعددی از قرآن نیز بر این امر دلالت دارد از جمله آیاتی که با جملۀ «لا تقربوا» همراه است مانند: «وَ لا تَقْرَبُوا الْفَواحِشَ ما ظَهَرَ مِنْها وَ ما بَطَنَ» (انعام : 151)؛ «وَ لا تَقْرَبُوا الزِّنى» (اسراء : 32)؛ «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیتیمِ» (اسراء: 34) «وإِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ فَلا یقْرَبُوا الْمَسْجِدَ الْحَرامَ بَعْدَ عامِهِمْ هذا» (توبه : 28).
2. آیات مربوط به فروع فقهیه
گروه دیگری از آیات به مسائل فقهی مربوط می شود که مراجعه به آنها حکم فقهی را نمایان میسازند. چند نمونه از این آیات اشاره می گردد.
یک- مشروعیت انجام سعی در طبقۀ زیر زمین مسعی
سعی در مسعی باید بین دو کوه صفا و مروه انجام گیرد؛ بنابراین اگر در ساختمان کنونی مسعی که دارای سه طبقه است، ثابت شود که طبقۀ سوم فراتر از دو کوه است، سعی باطل است، ولی در مورد انجام سعی در طبقۀ اول که همان زیرزمین است شکی در صحت آن نیست؛ زیرا بر اساس آیۀ قرآن که می فرماید: «وَ الْجِبالَ أَوْتادا» (نبأ :7) کوه ها همانند میخ هستند و میخ چیزی است که در چوب و مانند آن ریشه دارد. بنابراین ریشۀ کوه صفا و مروه در زیر زمین است و طبقه ای که در زیر زمین واقع شده ما بین دو کوه واقع شده است و سعی در آن صحیح خواهد بود.
دو- شرطیت تأثیر در امر به معروف و نهی از منکر
امام (قدس سره) در متن تحریر اعتقاد دارد که امر به معروف و نهی از منکر در جایی واجب است که احتمال تأثیر وجود داشته باشد؛ بنابراین اگر علم یا اطمینان به عدم تأثیر داشته باشیم واجب نیستند: «الشرط الثانی: أن یجوّز و یحتمل تأثیر الأمر أو النهی، فلو علم أو اطمأنّ بعدمه فلا یجب».[106]
در اینجا می توان به آیات 164 و 165 از سورۀ اعراف اشاره کرد که خداوند می فرماید: «وَ إِذْ قالَتْ أُمَّةٌ مِنْهُمْ لِمَ تَعِظُونَ قَوْماً اللَّهُ مُهْلِكُهُمْ أَوْ مُعَذِّبُهُمْ عَذاباً شَدِیداً قالُوا مَعْذِرَةً إِلى رَبِّكُمْ وَ لَعَلَّهُمْ یتَّقُونَ * فَلَمَّا نَسُوا ما ذُكِّرُوا بِهِ أَنْجَینَا الَّذِینَ ینْهَوْنَ عَنِ السُّوء» (اعراف : 164 و 165).
طبق این دو آیه، هرچند احتمال تأثیر با عبارت «وَ لَعَلَّهُمْ یتَّقُونَ» ذکر شده است، ولی حتی اگر احتمال تأثیر هم نباشد، صرف داشتن عذر نزد خداوند و اینکه ناهیان از منکر سکوت نکردند، کافی شمرده شده است؛ به دلیل اینکه خداوند در ادامه هنگامی سخن از آمدن عذاب می کند، فقط کسانی که نهی از منکر کرده اند را نجات می دهد و سایر افراد که بی تفاوت بودند و به دلیل عدم احتمال تأثیر در نهی از منکر، دیگران را نهی نمیکردند را به عنوان نجات یافتنگان ذکر نمی کند.[107]
سه- جواز سجده بر مهر و سنگ
برخی از اهل سنت سجده بر مهر و سنگ را نوعی بت پرستی و شرک می دانند. اضافه بر آن غالب اهل سنت امروزه بر غیر سنگ و مهر بلکه بر روی فرش و مانند آن سجده می کنند. این در حالی است که خداوند در وصف یاران رسول خدا (ص) میفرماید: «مُحَمَّدٌ رَسُولُ اللَّهِ وَ الَّذینَ مَعَهُ أَشِدَّاءُ عَلَى الْكُفَّارِ رُحَماءُ بَینَهُمْ ... سیماهُمْ فی وُجُوهِهِمْ مِنْ أَثَرِ السُّجُودِ» (فتح :29).
می دانیم، اثر سجده هنگامی بر پیشانی نقش می بندد که انسان بر روی چیز سفت و سختی مانند، مهر، سنگ و شن و مانند آن سجده کند. بنابراین آنچه اهل سنت می پندارند با ظاهر این آیه هماهنگ نیست و لا اقل این آیه جواز سجده بر سنگ و مانند آن را جایز می داند.
3. آیات مربوط به مسائل اصول فقه
برخی مسائل اصول فقه را میتوان به کمک آیات تبیین کرد. چند نمونه از این آیات بیان می شود.
یک- امر در مورد توهم حظر (ممنوع بودن)
یکی از مباحث علم اصول این است که امر دلالت بر وجوب می کند، ولی گاه موردی وجود دارد که انسان تصور می کند حرمتی در کار است؛ از جمله آیاتی که شاید به صراحت به آن تمسک نشده، آیۀ «یا أَیهَا النَّاسُ كُلُوا مِمَّا فِی الْأَرْضِ حَلالاً طَیباً» (بقره : 168) است. شاید کسی تصور کند که اصل اولی در خوردن و آشامیدن مواد غذایی حرمت است. در این گونه موارد اگر امری از ناحیۀ شارع صادر شود مانند: «از آنچه در زمین است حلال و پاکیزه بخورید» این امر به معنای وجوب نیست و صرفا معنای آن این است که حرمتی که مد نظر شما بوده است، وجود ندارد می توانید از هر آنچه در زمین از مواد غذایی است بخورید و از آبها بیاشامید.
دو- استعمال المشتق فی ما انقضی عنه المبدأ
خداوند در آیۀ «وَ آتُوا الْیتامى أَمْوالَهُمْ» (نساء :2) دستور می دهد که اموال یتیمان را به هنگامى که رشد پیدا کنند، به آنها بدهید. اشکال نشود که یتیم هنگامی که به سن بلوغ برسد از یتیم بودن شرعی خارج می شود؛ از این رو چرا آیه همچنان بعد از بلوغ، آنها را یتیم می داند؟ پاسخ این است که چون آنها که بالغ شده اند، قریب العهد با صغیر و یتیم بودن شرعی هستند، به آن اعتبار بعد از بلوغ هم آنها را یتیم می نامند. این بحث در علم اصول، تحت عنوان «استعمال المشتق فی ما انقضی عنه المبدأ» بحث می شود و نشان می دهد که مشتق در انقضای مبدأ از آن هم استعمال می شود.
سه- حرمت مقدمۀ حرام
اصطلاح «سدّ ذرایع» در میان اهل سنّت رایج است آنان مى گویند: «جلب مصالح و دفع مفاسد لازم است و برخى از افعال مستقیماً حرام شده است، مانند سرقت و زنا؛ ولى برخى از افعال مستقیماً مورد حرمت قرار نگرفته است، ولى از آنجا که منجرّ به حرام مى شوند، شارع آنها را تحریم کرده است؛ مانند خلوت با زن اجنبیه! کسى که «سدّ ذرایع» را حجّت مى داند، مى گوید راهها و طرق رسیدن و وصول به محرمات الهى را باید بست؛ مالک (رهبر فرقه مالکیه) این قاعده را در اکثر ابواب فقه قابل اجرا مى داند، معروف است که وى گفته است: یک چهارم تکالیف شرعى با قاعده سدّ و فتح ذرایع استخراج مىشود».[108]
برای اثبات این قاعده میتوان به آیۀ «یا أَیهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَقُولُوا راعِنا وَ قُولُوا انْظُرْنا» (بقره :104) تمسک کرد که خداوند مؤمنین را از به کار بردن لفظ «راعنا» نهی فرموده است، تا این کلمه دستاویز یهود قرار نگیرد. ولی واقعیت این است که این اصطلاح به «حرمت مقدّمه حرام» باز مى گردد و در کتب اصول فقه شیعه در مبحث مقدّمه واجب به این بحث پرداخته شده است. ایرادى که متوجّه این سخن است این که مسألۀ «سدّ ذرایع» منبع تازه اى براى استنباط احکام نیست، بلکه جزئى از حکم قطعى عقل به شمار می رود.
از همین قبیل است تمسک به آیۀ «وَ لا تَسُبُّوا الَّذینَ یدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَیسُبُّوا اللَّهَ عَدْواً بِغَیرِ عِلْمٍ» (انعام : 108) که دشنام دادن به معبود کسانی که غیر خدا را می پرستند از باب مقدمۀ حرام، حرام است و عقل حکم به حرمت آن می کند.
ح) اصول حاکم در مسائل مستحدثه
مسائلى كه موضوعات آنها جدید بوده و در نصوص كتاب و سنت داراى نصّ خاص و صریحى نبوده و بالتبع در منابع كاشف از سنت؛ مانند اجماع و سیره قطعى به عنوان خاص نیز وجود ندارد با نام «مسائل مستحدثه» شناخته مى شوند.[109] اعمّ از اینكه آن موضوع در گذشته وجود نداشته مانند کارت های اعتباری، تغییر جنسیت، تلقیح مصنوعی، رؤیت هلال با وسائل مجهز، یا وجود داشته، ولى برخى از ویژگى ها و شرایط و قیودش تغییر كرده و آن را موضوعى جدید جلوه داده است، مانند مالیت خون و کنترل جمعیت یا شكار كردن با تفنگ که برخی از فقهاء آن را از مسائل مستحدثه قابل بررسى دانسته اند.[110]
توضیح اینکه روشن است كه هر حكمى دائر مدار موضوعش است و ملازمۀ این سخن این است كه هرگاه موضوع تغییر كند، حكم نیز به تَبَع آن دستخوش دگرگونى و تغییر مى گردد. زمان و مکان از جمله عواملی هستند که در تغییر موضوعات خارجی مؤثرند. به همین دلیل، یك ظرف كوچك آب در كنار رودخانه مملوّ از آبِ زلالِ شیرین ارزش چندانى ندارد، ولى همان ظرف آب در یك بیابان خشكِ بى آب و علف، ارزش مالى فراوانى دارد و این تأثیر مكان در ارزش و مالیت این مال است. بر همین اساس اگر قبول کنیم که بلوغ دختران در اتمام نه سالگی مربوط به مکان های حاره (گرم) است آیا در مکان های سرد هم که وضعیت مزاجی و بدنی دختران در آن سن در حد قابل توجهی پائین تر است می توان همان سن را معیار برای بلوغ دانست یا باید به نشانه های دیگر روی آورد؟
و امّا تأثیر زمان در مالیت مانند یخ در زمستان كه ارزشى ندارد، ولى روشن است كه در تابستان سوزان، ارزش فراوانى پیدا مى كند. اینجاست كه زمان تأثیرگذار است.[111] بر همین اساس اگر کسی خمسی بر عهده داشته باشد و آن را به ولی فقیه و مجتهد جامع الشرایط ندهد، چون گذر زمان و وجود تورم از ارزش آن می کاهد، او مالیت آن مبلغ را در آن زمان که خمس بر گردنش آمده است بدهکار است.
از سوی دیگر، می دانیم احكام شرع از شارع مقدّس گرفته مى شود و موضوعات عرفیه از اهل عرف. حال، گاه موضوعات عرفى از جهات مختلفی دگرگون مى گردند که در نتیجه حكم نیز دائر مدار آن و تابع موضوع جدید تغییر می کند؛ برای نمونه در مسائل مربوط به خرید و فروش و اجاره که در میان عرف رواج دارد امور مستحدثه ای مانند خرید و فروش اعضاى بدن یا اجاره رحم با انگیزه هاى عقلایى و كسب منافع یافت می شود.
همچنین گاه ماهیّت یک موضوع جدید و بی سابقه است و یا عرف گذشته با آن آشنایی نداشته است. از این سرى مى توان در خصوص مسائل اقتصادى به مالكیت فضاى كشورها و نیز برخى از معادن زیر زمینى خاص و مواد شیمیایى یا موجودات تولید شده در شرایط خاص آزمایشگاهى اشاره كرد.
همچنین گاه اسبابی که یک موضوع را ایجاد می کنند جدید است که موجب می شود در حکمی یا احکامی که به آن مرتبط است نیز دقت نمود. برای مثال، آفرینش انسان بر اساس متعارف، از دو جنس مخالف در شرایط خاص صورت مى گیرد، ولى درعصر كنونى در پى ایدۀ شبیه سازى و آفرینش انسان با استفاده از سلول یك فرد و در شرایط متفاوت، مسائل جدیدى مطرح مى شود كه از آن جمله مى توان به حكم مالكیت و ارث در انسانهایی که از این طریق به وجود می آیند اشاره كرد.
اضافه بر آن با پیشرفت علم، موضوعات جدیدی به وجود آمده است که مشخص نیست آیا از لحاظ شرعی هم می توانند حجیّت داشته باشد یا خیر. برای نمونه، امروزه در برخى از مسائل مربوط به نَسَب به علم ژنتیک مراجعه می شود یا برای اثبات برخى دعاوى و جرائم در پزشکی قانونی از روشهای جدیدی بهره برداری می گردد یا به نوارهایى كه از اشخاص جهت اقرار، وصیت، وقف املاك و مانند آن موجود است، مراجعه می کنند که باید دربارۀ ارزش اثبات شرعى آنها و تأثیرشان در حكم و فتوا بحث كرد.
همچنین گاه به مرور زمان، بعضی از موضوعات یا چیزهایی که متعلق حکم هستند از بین می روند به طور مثال؛ حكم به آزاد كردن برده (عبد) در برخى موارد مانند ظهار، حنث ایلاء و قتل امروزه وجود ندارد و موضوع حكم به طور حقیقى از میان رفته است. در اینجا فقیه به دنبال جایگزین می رود (اگر در روایات جایگزینی برای آن نباشد).
گاه بر عکس موضوعاتی در عصر تشریع وجود داشتند، ولی متعلق حکم نبودند مانند نماز و روزه در قطبین كه روز و شب آن هر كدام چند ماه به طول مى انجامد. مسأله قُطبین هرچند در عصر ائمّه (ع) و حتّى پیامبر اسلام (ص) نیز وجود داشته، ولى سفر به آنجا و سكونت در مناطق قطبى در قدیم ممكن نبوده است، یا اخبارش به ما نمى رسید؛ لذا از مسائل مستحدثه محسوب مى شود.
بدیهی است که بر فقیه لازم است كه در این گونه موضوعات، حكم شرعى را از دل منابع اسلامى بیرون بكشد و به عبارت دیگر، با شناخت قواعد کلیه اى كه مى توان مسائل مستحدثه را به آن بازگرداند و از طریق ردّ فروع به اصول، حکم خداوند را در این گونه مسائل پیدا نماید.
1. اعتقاد به عدم خلأ قانونی در اسلام
آیین اسلام از جهات مختلف با ادیان دیگر متفاوت و داراى امتیازات و برجستگى هاى خاصّى است. از جمله، مى توان به شمول و گستردگى آن نسبت به تمام زوایاى زندگى بشر اشاره كرد. شریعت اسلامى مقید به زمان معین و مكان خاصّى نمى شود و اعتقاد ما بر این است که پیامبر (ص) براى تمامی انسانها تا دامنۀ قیامت مبعوث شده است. جهان شمولى اسلام علاوه بر ادلّه عقلى از آیات و روایات فراوانى نیز استفاده می شود؛ از جمله اینکه خداوند متعال گستره رسالت و حوزه مأموریت پیامبر اسلام (ص) را در آیۀ شریفۀ 28 سورۀ سبأ بدین شكل ترسیم مى فرماید: «وَ ما أَرْسَلْناكَ إِلَّا كَافَّةً لِلنَّاسِ بَشِیراً وَ نَذِیراً» و از طرفی حضرت به عنوان خاتم پیامبران معرفی شده است: «ما كانَ مُحَمَّدٌ أَبا أَحَدٍ مِنْ رِجالِكُمْ وَ لكِنْ رَسُولَ اللَّهِ وَ خاتَمَ النَّبِیینَ» (احزاب:40) و خداوند در آیۀ 3 سورۀ مائده تصریح می کند که دین در زمان رسول خدا (ص) کامل شده است «الْیوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِینَكُمْ وَ أَتْمَمْتُ عَلَیكُمْ نِعْمَتِی وَ رَضِیتُ لَكُمُ الْإِسْلامَ دِیناً».
نتیجه این كه دین اسلام قادر است تمام نیازهاى انسان را پاسخ دهد و در همه زمینه هاى زندگى انسان در هر زمان و مكانى حضور داشته باشد؛ اعمّ از زمینه هاى عبادى، روحى، امور تربیتى، اخلاقى، اقتصادى و مسائل حقوقى و همچنین مسائل فردى یا اجتماعى.[112]
به همین دلیل در حدیثى از امام على بن موسى الرضا (ع) مى خوانیم: «ما ترك شیئاً یحتاج إلیه الأمّة الّا بینه فمن زعم أن اللَّه عزّ و جلّ لم یكمل دینه فقد ردّ كتاب اللَّه؛ (خداوند) از بیان هیچ حكمى كه امّت به آن نیازمند باشد، فروگذار نكرده است و اگر كسى گمان كند كه خداوند دینش را كامل نكرده كتاب خدا را رد نموده است».[113]
در حدیث معروف حجة الوداع مى خوانیم كه پیامبر اكرم (ص) فرمود: «یا ایها الناس و اللَّه ما من شىء یقرّبكم من الجنّة و یباعدكم من النّار إلّا و قد أمرتكم به و ما من شیء یقرّبكم من النّار و یباعدكم من الجنّة إلّا و قد نهیتكم عنه؛ اى مردم! به خدا سوگند هیچ چیزى نیست كه شما را به بهشت نزدیك و از جهنم دور سازد مگر آنكه به آن امر كردم و هیچ چیز نیست كه شما را به جهنم نزدیك و از بهشت دور كند مگر آنكه شما را از آن نهى نمودم».[114]
البته ممكن است فقیه نتواند به خاطر موانعى به بعضى از احكام واقعى اسلام دست پیدا كند، ولى مانعى از رسیدن به حكم ظاهرى وجود ندارد. نتیجه اینکه ما به هیچ وجه به «منطقة الفراغ» اعتقاد نداریم بر خلاف جمعی از اهل سنت همانند غزالی که به آن اعتقاد دارند و مسائلی را تحت عنوان «ما لا نص فیه» مطرح می کنند و در توضیح آن می گویند که در این گونه مسائل حکم معینی از طرف خداوند وجود ندارد و حکم خداوند در آنها تابع ظن مجتهد است.[115]
همچنین بعضى از علماى معاصر در خصوص حوزۀ مسائل اقتصادى اسلامى طرحى را تحت عنوان «منطقة الفراغ» ارائه كرده اند[116] که ما در جای خود آن را نقد کرده ایم و گفته ایم که این نظریه مورد قبول ما نیست.[117]
اضافه می کنیم که فقهاى امامیه همگى اعتقاد داشته و دارند كه باب اجتهاد در تمام مسائل فقه مفتوح است. به عبارت دیگر: اجتهاد در احكام اسلامى محدود به چند نفر نبوده و پایان نیافته است؛ تمام مجتهدان فقهاى آگاه به مبانى شرع مى توانند احكام اسلامى را استخراج كنند و اى بسا فقهاى امروز از فقهاى دیروز آمادگى بیشترى براى استنباط احكام دارند؛ زیرا وارث علوم آنها هستند و علومى نیز از خود بر آن مىافزایند.
2. تفاوت روش استنباط در مسایل مستحدثه و سایر مسایل فقهی
طریقۀ بحث و روش استنباط در مسائل مستحدثه و دیگر مسائل فقهى از دیدگاه فقهاى امامیه، با آنچه فقهاى اهل سنّت بدان معتقدند و عمل مى كنند، متفاوت است. منشأ این اختلاف نظر، تفاوت مبانى اصولى آنهاست. زیرا پیروان مكتب اهل بیت (علیهم السّلام) به نصوص خاصّه و عامّه، قواعد كلیه مأخوذ از ادلّه معتبر (كتاب و سنّت و اجماع قطعى و دلیل معتبر عقلى) تمسّك مى جویند و به دلیل هاى ظنّى غیر معتبر اعتنایى نمى كنند. فقیه یا یقین به حكم واقعى پیدا مى كند، یا ظنّ معتبرى كه ادلّه شرعى آن را حجّت شمرده است، برایش حاصل مى شود، یا شك مى كند و مردّد مى ماند.[118]
در صورت اوّل و دوم مطابق علم و ظن معتبر عمل مى كند و در صورت سوم به یكى از اصول عملیه معتبر ـ یعنى برائت، استصحاب، تخییر و احتیاط ـ رجوع نموده تا این اصول چهارگانه تكلیف شكّ او را مشخص و معین كند.
امّا اجتهاد مصطلح نزد اهل سنّت با آنچه در بالا ذكر شد متفاوت است و آنها در مقام افتا در مثل این گونه مسائل بر اصول ظنیه مانند قیاس ظنّى، استحسان، مصالح مرسله و سدّ ذرایع ـ طبق تفسیرى كه از آن ارائه می شود ـ تكیه مى كنند و تكیه گاه اجتهاد در نزد آنها فقط نصوص نیست.
3. ضوابط كلّى استنباط مسائل مستحدثه
استنباط احکام در مسائل مستحدثه نیازمند توجه به برخی ضوابط کلی است که به چند مورد آن اشاره می گردد.
یک- تمسک به اطلاقات و عمومات
مشكل بخشی از مسائل مستحدثه با توجّه به اینكه احكام شرعى به شكل قضایاى حقیقیه است و اختصاص به عصر تشریع ندارد، با تمسّك به اطلاقات و عمومات حل مى شود؛ البتّه تا زمانى كه دلیلى بر تقیید یا تخصیص آن وجود نداشته باشد. به عنوان نمونه آیۀ شریفۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (مائده:1) در تمام عقدهاى جدید - اعمّ از آنچه پس از عصر ائمّه (علیهم السّلام) به وجود آمده یا آنچه در عصر و زمان ما ابداع شده - همانند عقد بیمه جریان دارد و دلیلى بر تخصیص آن وجود ندارد.[119] همچنین انواع و اقسام شركت هاى جدید كه در گذشته وجود نداشت نیز مشمول این قاعده است و هرگاه شرایط كلّى قراردادها در آن جمع باشد، صحیح است. همچنین است در مورد سرقفلی اگر به عنوان عقد جدیدى فرض شود، نه یك شرط در ضمن عقد اجاره.
مثال دیگر تمسّك به عمومات و اطلاقات، مضاربه با پول هاى امروزى نظیر اسكناس ها، كارت هاى اعتبارى، انواع چك و مانند آن است. حتی این عمومات و اطلاقات اجازه مى دهد در غیر دائرۀ تجارت مانند زراعت، صنعت و مانند آن نیز سرمایه گذارى شود؛ هرچند نام آن را مضاربه ننهیم و احكام مضاربه را بر آن جارى نسازیم. (اگر معتقد به احكام خاصّى براى مضاربه باشیم). از این دست موضوعات در مسائل اقتصادى مى توان به تجارت جهانى و برخى بانك ها و صندوق ها و شركت هاى جهانى و بین المللى و وام گرفتن كشورهاى اسلامى از كشورهاى غیر مسلمان و مسائل دیگر اشاره كرد.
باید توجه کرد قراردادهاى غیر حضورى كه به وسیله تلفن و اینترنت و مانند آن انجام مى گردد نیز داخل در عمومات مذكور است و خیار مجلس در آن نیز تصور می شود مادامی که مکالمات لازم پیرامون یک معامله به انتها نرسیده است طرفین حق فسخ دارند.
دو- توجّه به اطلاقات ادلّه لفظیه
معروف است اطلاق در صورتى تمام مصادیق موضوع یك حكم را در بر مى گیرد كه مقدّمات چهارگانه حكمت مهیا باشد؛ یعنى اوّلًا متكلّم در مقام بیان حكم باشد؛ ثانیاً بیان دیگرى در خصوص موضوع مورد بحث وارد نشده باشد؛ ثالثاً مطلق انصراف به بعضى از مصادیق خاصّ خود نداشته باشد؛ رابعاً قدر متیقّن در مقام تخاطب نباشد.[120]
بر این اساس از جمله مسائل مستحدثه ای که مطرح می شود این است که حكم سلاح هاى سنگین نظیر هواپیما، تانك ها، توپ ها، پدافندهاى هوایى و نظیر آن است كه در جنگ با دشمنان اسلام به عنوان غنیمت جنگى گرفته مى شود چیست؟ آیۀ «وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ؛ بدانید هرگونه غنیمتى به دست آورید، خمس آن براى خدا و ... است» (انفال:41)، بر این موضوع دلالت دارد که جنگجویان چهارپنجم غنائم جنگى را مالك مى شوند و فقط یك پنجم آن را باید به عنوان خمس بپردازند. حال بحث است، آیا شامل سلاح هاى سنگین ـ مانند مثال هایى كه ذكر شد ـ مى شود؟
در پاسخ به این سؤال مى گوییم: اطلاق آیۀ مذكور به دو دلیل از سلاح هاى سنگین و مانند آن منصرف است:
اولا: هزینه رزمندگان اسلام در زمان ما، بر خلاف صدر اسلام، بر دوش حكومت است؛ بدین جهت مى توان ادعا كرد كه آیه شریفه، از غنایم جنگى عصر و زمان ما انصراف دارد.
ثانیا: سلاح هاى جنگى عصر و زمان ما مورد نیاز دولت هاست و مصرف شخصى ندارد؛ یعنى اشخاص از خود این سلاح ها نمى توانند در زندگى شخصى استفاده كنند؛ هر چند ممكن است آنها را به فروش برسانند و پولش را صرف نیازهاى خود نمایند، ولى دلیلى بر مصرف این گونه سلاح هاى جنگى نداریم.
سه- توجه به عناوین ثانویه
بسیارى از موارد مسائل مستحدثه در ضمن عناوین ثانویه قرار مى گیرد. توضیح اینکه هر حكمى موضوع خاصّى دارد. این موضوع گاه بدون توجّه به عوارض آن ملاحظه مى شود و اقسام و انواع و افرادى دارد و گاه با توجّه به عناوینى كه بر آن عارض مى گردد موجب تغییر حكم شرعى مىشود، لحاظ مى گردد. مثلا گوشت هایى كه تذكیه شرعى نشده باشد خوردن آن حرام است. این عنوان اوّلى است، ولى اگر انسان، گرفتار شود و غذایى غیر از این گونه گوشت ها نداشته باشد یا در كشورهایى زندگى مى كند كه ذبح اسلامى در آن وجود ندارد و سلامت او به خطر مى افتد در اینجا به عنوان اضطرار مى تواند از این گوشت ها استفاده كند.[121]
ضمنا باید توجه داشت که عناوین ثانویه آن گونه كه بعضى تصوّر كرده اند منحصر در «اضطرار» و «ضرورت» نیست، بلكه اقسام و انواع فراوانى دارد (البته دلیل حکم در این گونه موارد گاه منحصر به همین عناوین ثانویه نیست) مانند:
- «ضرر بر نفس» مثل این كه بیمار مى داند خوردن فلان غذاى مباح منجر به هلاكت و نابودى وى مى شود، در اینجا عنوان ثانوى ضرر، خوردن آن غذا را بر او حرام مى كند. به همین جهت گاه فقیه استعمال یک سری از مواد مخدری که جدیدا به وجود آمده است مانند «شیشه» را مصداق ضرر بر نفس می داند و حکم به حرمت آن می کند.
- «إضرار به غیر»: كندن چاه فاضلاب در منزل كار مباح و جایزى است، امّا اگر موجب ضرر بر همسایه گردد این عنوان ثانوى آن را ممنوع مى كند. حدیث معروف سمرة بن جندب[122] از همین قسم است. بر همین اساس در مسألۀ خسارات مازاد بر دیه می گوییم: دیۀ برخى از جنایات كفاف خسارات ناشى از آن را نمى كند؛ چرا كه درمان عوارض ناشى از آن جنایت گاه افزون بر دیه مقرّر است. در چنین مواردى با تمسّك به قاعده لاضرر، خسارت مازاد بر دیه را نیز از جانى می گیریم.
- «عسر و حرج شدید» مثلًا اگر روزه براى زن حامله یا پیرمرد و پیرزنى ضرر نداشته باشد، ولى آنها را به زحمت شدیدى بیندازد، در اینجا عنوان عسر و حرج به آنها اجازه افطار مى دهد. به همین دلیل در مسألۀ عسر و حرج زوجه گاه مشاهده می شود که گاه ضرر و زیانهاى مالى یا جسمى یا عِرْضى متعدّدى از ناحیه زوج به زوجه مى رسد كه بقاى زوجیت براى زوجه موجب عسر و حرج شدید است، که فقیه با تمسک قاعدۀ نفی عسر و حرج (و لا حرج) حكم طلاق را صادر می کند.[123] مورد حدیث قاعده لا ضرر (حدیث سمرة بن جندب) اثبات حكم است، نه نفى حكم.
- «مقدّمه واجب»؛ مانند مثال حفر چاه براى تحصیل آب جهت وضو و غسل.
- «مقدّمه حرام» نیز از اقسام عناوین ثانویه است. استعمال تنباكو در فتواى معروف می رزاى شیرازى از باب مقدّمه حرام، تحریم شد.
- «معاونت بر امور واجبه؛ یعنى كمك به تحقق واجبات شرعیه»؛ مثل اینكه گاه جهاد با دشمن جز با كمك هاى مالى مردم امكان پذیر نباشد. در چنین صورتى كمك هاى مذكور واجب است. بر این اساس امروزه گاه غلبه بر دشمن از طریق رسانه ها و شبکه های پیام رسان مصداق جهاد بوده و حکم وجوب به خود می گیرد.
- «اعانت بر اثم»؛ یعنى كمك به ظلم و دیگر محرّمات، مانند فروش انگور به كسى كه آن را به شراب تبدیل مى كند، به قصد این كار. تفاوت این عنوان با مقدّمه واجب و حرام این است كه اعانت با فعل غیر سنجیده مى شود، امّا مقدّمه واجب و حرام با فعل خود فاعل مقایسه مى شود.
- «قاعده اهمّ و مهم» از دیگر اقسام عناوین ثانویه است. مانند اینکه امروز احداث جاده ها و بزرگراه ها مستلزم تصرف در ملک مردم است. از آنجا که انسان امروزى نمى تواند به وسایل نقلیه زمان هاى گذشته همانند اسب و قاطر قناعت نماید و خود را از وسایل نقلیه سریع و راحتى كه امروزه براى حمل و نقل اشخاص یا بارهاى سنگین اختراع شده محروم سازد، حصول به این راحتی و پیشرفت اهم و تصرف در ملک دیگران مهم می شود. در نتیجه حکومت اسلامی حق چنین تصرفاتی را دارد. (البته حق و حقوق مالی افراد باید محفوظ بماند). همچنین است در مورد حکم به جواز تشریح اجساد مردگان مسلمان که در اینجا امر دائر است بین حفظ حرمت بدنها و جسدها از یك سو، و حفظ جان از سوى دیگر. روشن است كه حفظ جان زندگان مهمتر از حفظ حرمت جسدهاى مرده مسلمانان است. در اینجا نیز با استعانت از قاعده اهمّ و مهم مشكل را حل مى كنیم. امّا باید توجّه داشت كه مقتضاى این قاعده اكتفا به مقدار لازم و عدم تجاوز از آن است. همچنین در صورتى كه با آزمایشات جدید اطمینان پیدا كنیم كه جنین ناقص الخلقه به دنیا خواهد آمد، و موجود بسیار مزاحمى براى دیگران خواهد بود، قبل از ولوج روح حکم به سقط جنین را صادر می کند.
- نذر و عهد و قسم، كه این عناوین سهگانه عمل به امور مباح را بر انسان حرام یا واجب مى كند. مثلا کسی نذر کرده روز عید غدیر را روزه بگیرد، حال اگر او در وطن خود آن روز را روزه گرفته و بعد از ظهر همان روز با هواپیما به نقطه ای برود که فردا در آنجا عید غدیر است، آیا بر او واجب است در آنجا هم روزه بگیرد؟[124]
چهار- رجوع به اصول عملیه
هنگامى كه نصّى در كتاب و سنت به طور عام یا خاص در موارد موضوعى نباشد، براى كشف حكم آن به اصول عملیه (اصل برائت، استصحاب، تخییر و احتیاط) مراجعه مى شود بر حسب شرایطى كه در علم اصول بیان شده است و هر یك در ظرف خاصى جریان مى یابد. بنابراین ممكن است مواد غذایى جدیدى ابداع شود كه مشمول هیچ یك از نصوص عام و خاص كه در كتاب و سنت آمده، نگردد. در این صورت به وسیله اصل برائت و قبح عقاب بلا بیان آن را حلال مى شمریم. مانند تمام اختراعات مفید كه در قرون اخیر به وجود آمده و نیز انواع ورزش ها و علوم و فنون را مى توان مصداق آن ذكر كرد.[125]
پنج-تمسک به قواعد اصولی
گاهى فقها در موارد غیر منصوص از طریق قواعدى كه در اصول فقه ثابت شده است، حكم مسأله را استنباط مى كنند. به طور مثال، وقتى فقیه در علم اصول فقه پذیرفته باشد كه «امر به شىء، مقتضى نهى از ضد آن است»، مى تواند حكم نماز كسى را كه عمداً قرائت سوره را بر قرائت سوره حمد مقدم كرده به دست آورد و بر همین اساس حكم به بطلان آن بدهد.[126]
بر همین اساس گاه فقیه از طریق «قیاس منصوص العلة» حکم مسأله را در موضوع جدید پیدا می کند. مثلًا براى اثبات حرمت انواع موادّ مخدر كه در عصر ما پیدا شده به تعلیلاتى كه در ابواب خمر و سایر مسكرات وارد شده، استناد مى جوید.[127]
همچنین گاه از طریق تنقیح مناط (قیاس مستنبط العلّه) اقدام می کند. به این معنا که گاهى فقیه با استفاده از بررسى موارد احكام و ادله آنها، ملاك حكم را به صورت قطعى استنباط مى كند و در صورتى كه موردِ فاقد دلیل مانند برخی از مسائل مستحدثه، با مورد منصوص، مساوى باشد، حكم را به مورد فاقد دلیل هم سرایت مى دهد. (البته باید توجه داشت كه استناد به ملاك هاى مستنبط در فقه امامیه در صورتى صحیح است كه فقیه به ملاك به دست آمده قطع و اطمینان داشته باشد). بر همین اساس از باب مثال می توان گفت: همان گونه که لازم است در معاملات پولی میان دو شخصیت حقیقی یا حقوقی، هیچ یک از طرفین، ستم نکنند و مورد ستم واقع نشوند، در امور کلان جامعه، مانند رابطه پولی دولت با مردم همانند مسألۀ بورس نیز باید این ضابطه مورد توجه قرار گیرد.[128]
گاه نیز فقیه الغای خصوصیت قطعیه می کند. توضیح اینکه احكام بسیارى در لسان روایات در موارد خاصى وارد شده است؛ مثلًا راوى سؤال مى كند كه من سوار بر مركب بودم و از فلان جاده عبور مى كردم و با شخص یا چیزى ناگهان تصادف كردم. پیامبر یا امام در پاسخ او مى گوید: «من ضامن هستم». هنگامى كه این حكم را به دست عرف بدهند مى گوید نه سوار بودن دخالت در موضوع دارد و نه از جاده خاصى عبور كردن و نه جنسیت تصادف كننده؛ تمام این خصوصیات را عرف از موضوع حذف مى كند و مى گوید: موضوع همان اتلاف مال یا شخص است كه موجب ضمان می شود، گرچه الغاى خصوصیت به قیاس مستنبط العله شباهت دارد، ولى با دقت روشن مى شود، دو چیز است و این موضوع در مسائل مستحدثه نیز بسیار واقع مىشود؛ مثلًا اتلاف سایت هاى اینترنتى از طریق هك كردن و امثال آن، مشمول همین حكم است.[129]
از همین قبیل است تمسک به قیاس اولویت. این استدلال در موارد بسیارى از مسائل مستحدثه نیز مى تواند جارى شود؛ مثلًا فقها مطالعه و معاملۀ كتب ضلال را ـ براى غیر متخصصین ـ حرام مى دانند؛ بر این اساس، اگر سایت هاى اینترنتى یا فیلم ها و شبكه هاى ماهواره اى نیز عقائد ضاله را ترویج دهند، رجوع به آنها یا اخذ اجرت برای طراحی و راه اندازی این گونه سایت ها و شبکه ها به طریق اولى حرام است.[130]
شش- رجوع به قواعد کلیه
قاعدۀ «كلّما حكم به العقل حكم به الشرع» از جمله همین قواعد كلّى است؛ یعنى آنچه را كه عقل به یقین حكم به مصلحت آن كند شرع نیز آن را امضا مى كند و همچنین است در مورد مفاسد قطعى.[131]
هفت- استفاده از قواعد فقهى
یكى دیگر از راههایى كه فقها براى استنباط احكام مسائل مستحدثه به كار گرفته اند قواعد فقهى است که از جمله آنها رجوع به قاعدۀ لا ضرر و نفی عسر و حرج و قاعدۀ اهم و مهم است که در بالا از آن سخن گفتیم.
هشت- نقش حكم حكومتى
احكام حكومتى، مقرّرات خاصى است كه حاكم اسلامى براى اجراى احكام اوّلى یا ثانوى وضع مى كند؛ مانند مقرّرات مربوط به گذرنامه و رانندگى و تشكیلات ارتش و مانند آن كه همگى براى برقرارى نظم جامعه كه وجوب آن از احكام اوّلیه اسلام است، توسّط حكومت و زیر نظر حاكم اسلامى وضع مى شود. احكام حكومتى ممكن است در راستاى اجراى احكام اوّلیه باشد، مانند آنچه در بالا گفته شد، یا در راستاى اجراى احكام ثانویه. مثلًا استفاده از مواد مخدّر (و همچنین به عقیده بعضى تمام انواع دخانیات) به حكم لا ضرر حرام است. حكومت اسلامى براى اجراى این حكم، احكام مختلفى در زمینه مجازات قاچاقچیان و چگونگى برخورد با آنها و همچنین معتادان صادر مى كند. این احكام كه مقدمه اى براى اجراى حكم ثانوى حرمت مواد مخدر یا دخانیات است، حكم حكومتى محسوب مى شود. البته هرگز نباید تصوّر كرد كه احكام حكومتى، هم ردیف احكام اوّلى و ثانوى است و حكومت اسلامى، حق قانون گذارى به میل و تشخیص خود دارد زیرا شارع مقدّس تنها خداست. عزل و نصب ها و تعیین مناصب و پست ها نیز جزء احكام حكومتى محسوب مى شوند كه تمام آنها جنبه اجرایى دارد و در مسیر پیاده كردن احكام اوّلى و ثانوى است.[132]
نكته قابل توجّه اینكه اصل اختیار حاكم در وضع احكام حكومتى جزء احكام اوّلیه است. یعنى خداوند به حاكم اسلامى این حق را داده كه براى اجراى احكام الهى، مقرّراتى را از طریق تصمیم خود و یا شوراهایى كه زیر نظر اوست، وضع نماید.[133]
گفتار چهارم: گام های عملی روش شناسی اجتهادی
روش شناسی اجتهادی استاد مکارم در گام های عملی را می توان در دوازده گام ترسیم کرد که از تبیین مسئله آغاز می گردد و تا بررسی تعارضات و تزاحم ها ادامه می یابد. اینک به اختصار با هر گام آشنا می شویم.
الف) تبیین مسأله
روشن است تا موضوع، به خوبی تببین نشود و شقوق مختلف آن از هم تفکیک نگردد، پاسخ شفّافی را نمیتوان برای پرسش مطرح شده، اظهار داشت. وقتی یحیی بن اکثم از امام جواد (ع) می پرسد: حکم مُحرمی که در حرم، صید کرده چیست و کفّاره اش چیست؟ حضرت، در پاسخ می فرماید: در محدودۀ حَرَم بود یا خارج از حَرَم؟ صَیّاد، عبد بود یا حُرّ؟ صغیر بود یا کبیر؟ سابقة قتل داشت یا اولین بار بود که اقدام به قتل کرد؟ حیوان صید شده از پرندگان بود یا غیر آن؟ کوچک بود یا بزرگ؟ صیّاد، مُصِرّ بر آن عمل است یا نادم شده؟ در شب بود یا روز؟ مُحرِم به اِحرام عمره بود یا حج؟[134]
تحلیل مسئله، نیمی از حل مسأله محسوب می شود. فرض کنید در فرعی فقهی همچون «آیا نماز جمعه واجب عینی است یا تخییری و یا حرام است؟» باید بررسی شود که واجب عینی و تخییری چیست؟
مراد از واجب عینی این می شود که اگر فرد باید نماز جمعه را بخواند و در نتیجه نماز ظهر ساقط است در صورت اقامه نماز ظهر، مرتکب بدعت شده است. اصطلاح واجب تخییری این است که بین نماز ظهر و جمعه هر کدام را انسان بخواند، کفایت می کند و اگر کسی نماز جمعه را نتوانست اقامه کند، می تواند نماز ظهر را بخواند.
باید توجه کرد که گاه تحلیل عنوان یک مسأله از پیچیدگی هایی برخوردار است که باید نسبت به آن دقت بیشتری داشت.
ب) تأسیس اصل در مسئله
تردیدی وجود ندارد که لازم است هر فرعی از فروع فقهی، از دو زاویه مورد توجه قرار گیرد: نخست از زاویه قواعد اوّلیه و عامّه برگرفته شده از عمومات و اطلاقات و این است مقصود از اصل در آنجایی که با «قاعدة مستفاد از ادلَه»[135] تفسیر می شود[136] و دیگر از زاویه روایات و یا آیات خاصّ به آن فرع.
فایده و تأثیر این نحوه ورود در مسأله این است که فقیه، در صورتی که نص خاصّی نسبت به یک فرع، وجود نداشته باشد، یا نصّ موجود مشتمل بر اشکالی در سند یا دلالت بوده باشد، یا اگر از سند و دلالت تامّ برخوردار است در شمول آن نسبت به فرع محل بحث، تردیدی وجود دارد، به مقتضای قواعد اولیه و اطلاقات یا عمومات موجود در مسأله، عمل می شود و اگر روایات مربوطۀ به این فرع، از دسته های مختلفی برخوردار باشد آن دسته ای را بر می گزیند که هماهنگ با اصل اوّلی یعنی ادلۀ عامه و قواعد کلّیِ برگرفته از عمومات و اطلاقات است.
لذا در مقام توجیهِ سائر دسته ها و هماهنگ سازی آنها با دستۀ برگزیده، بر می آید و این شیوه ای است برگرفته از فقهایی چون صاحب جواهر که در موارد فراوانی از فروعات فقهی اینگونه عمل می کنند؛ برای مثال، در مسألۀ جواز دفع حدث به توسط آب مستعمل در غسل جنابت، می گوید: «به مقتضای اصل و عمومات از کتاب و سنّت، اقوی، جواز است»[137] چون وقتی در قرآن کریم می خوانیم: «وَأَنْزَلْنا مِنَ السَّماءِ ماءً طَهُوراً» (فرقان:48) و در روایت معتبر نیز وارده شده: «جَعَلَ الْماءَ طَهوراً»[138] و فرض هم این است که بر آب مستعمل عنوان «ماء» صدق می کند نتیجه اش جواز استعمال است.
بنابراین دومین گام در فرایند استنباط این است که پیش از ورود به مسئله با تاسیس اصل می توان مسیر را هموار کرد؛ به این بیان که اگر کسی با این اصل مخالفت کرد باید دلیل بیاورد و موافق با اصل از آوردن دلیل بی نیاز است و همچنین اگر دلیل به اندازه کافی نداشته باشیم می توانیم به همان اصل مراجعه کنیم.
استاد مکارم در تعلیقات نیمه استدلالی خود بر عروة الوثقی و هم در کتب استدلالی تفصیلی خود، بر این شیوه، تاکید دارد. به چند نمونه اشاره می گردد:
1. در مسأله ثبوت یا عدم ثبوت ولایت أب و جدّ بر دختر باکرۀ رشیده، می نویسد: «مقتضای اصل اولی عدم ولایت هر کس بر کس دیگر، استقلال باکره رشیده است» و با توجه به این اصل، در میان دسته های سه گانه روایات، دسته ای را بر می گزیند که دلالت بر استقلال دارد و دسته ای که دلالت بر تشریک اب و جدّ با باکره و نیز دسته ای که دلالت بر استقلال اب و جدّ می کند را توجیه می کند».[139]
2. اگر در وجوب نماز جمعه گفتیم که اصل بر عدم وجوب نمازجمعه است، پس کسی که قائل به وجوب است باید دلیل بیاورد و دیدگاهی که مطابق اصل است، لازم نیست دلیل اقامه کند. همچنین کسی که می گوید منزوحات بئر واجب است و آب چاه با ملاقات با نجس، منفعل می شود. او باید دلیل خود را ارائه کند؛ زیرا اصل، طهارت هر چیزی است مگر آنکه بدانیم نجس شده است.
3. در مسألۀ «عباداتی که تقیه بر خلاف واقع انجام می شود» و اینکه آیا می توان به آن اکتفا کرد؟ می نویسد: «قبل از هر چیزی ناچاریم به سراغ اصل اوّلی در مسأله برویم تا در صورت فقدان دلیل برای اثبات جواز اکتفاء یا عدم جواز اکتفاء، به آن اصل، رجوع کنیم؛ بر همین اساس می گوییم: ظاهراً در صورتی که ادلَۀ جزئیت و شرطیت در آن جزء یا شرطی که از باب تقیّه به آن اخلالی وارد شده، اطلاق داشته باشد، اصل اوّلی، فساد عمل است».[140] پس از بیان اصل اوّلی، وارد این بحث می شود که آیا عموم یا اطلاقی وجود دارد که مقتضی اجزاء و کفایت باشد؟ می نویسد: «تردیدی وجود ندارد که وقتی شارع مقدّس به انجام عملی مطابق تقیه، امر فرمودند و مثلاً به مسح بر کفش در وضو و به تکتّف و دست بسته شدن دو دست در حال نماز فرمان دادند ظاهر چنین خطابی همانند همۀ موارد اوامر اضطراریه نظیر نماز با طهارت ترابیه، إجزاء و کفایت است».[141] در پایان نتیجه می گیرد که: «اصل اولی در عبادات تقیّه ای، فساد است مگر آنکه حدیث رفع یا دلیل ویژه ای از عمومات تقیه و غیر آن، دلالت بر صحّت کند».[142]
در هر حال، فایدۀ این نحوه از رعایت ترتیب در فرآیند اجتهاد این است که اگر روایات خاصّه ای در میان باشد که هم سو با آن ادلّۀ عامّه است، ذکر ادلّۀ عامّه، سبب تقویت مدلول روایات خاصّه می شود و اگر روایات خاصّهای نباشد یا از ابهام یا دلیل خاصّ معارض، برخوردار باشد مرجع، آن ادلّۀ عام خواهد بود و اگر روایات خاصّه، مخالف با ادّلۀ عامّه بوده باشد طبعاً پای تخصیص یا تقیید به میان میآید.
ج) شناسایی و دسته بندی دیدگاه های قدما و متأخّرین امامیه و اهل سنت
گام سوم این است که آراء همه فقها اعم از قدما و متأخرین، ملاحظه شود و نسبتاً استقراء تامّی در این رابطه صورت گیرد و لازم است در کتاب های معروفی چون الخلاف شیخ طوسی، مختلف الشیعه مرحوم علامه، المغنی ابن قدامه، مستند الشیعه نراقی، کشف الغطاء مرحوم کاشف العطاء، ریاض المسائل سید علی طباطبایی، با نقل نصّ عبارات، جمع آوری دیدگاهها صورت پذیرد و این دیدگاهها در کنار متن «جواهر الکلام» و «عروه الوثقی» محشّی به حواشی پانزده گانه، مورد ملاحظه قرار گیرد و مستندات تک تک آراء، مورد مداقّه و در بوتۀ نقد، واقع شود. آنگاه دسته بندی دیدگاهها صورت پذیرد.
اکتفاء به بررسی روایات و آیات و استظهار از آنها بدون اعتناء به اقوال فقها، شاید کاشف از نوعی خود رأیی و استبداد در رأی و خودبرتر بینی به حساب آید. این نکته نسبت به خصوص اقوال قدمای از اصحاب، مشتمل بر غفلت از یک نکته فنّی و اصولی نیز هست و آن اینکه، اقوال علمای صدر اوّل و فقهای نزدیک به عصر ائمّه (ع) به نوعی کاشف است از نوعی از ارتکاز فقهی که به نوبه خود می تواند قرنیة لبیّه ای را در فهم نصوص بوجود آورد.
مرحوم آیت الله بروجردی (ره) بسیار اصرار داشتند که باید اقوال قدمای اصحاب بررسی شود؛ زیرا آنها به عصر ائمه (علیهم السّلام) نزدیک بوده اند و نظرات اهل بیت (علیهم السّلام) را بهتر از ما می فهمیدند و حتی شاید به ادله ای دست یافته بودند که از نظر فقیه مخفی مانده باشد. از دیدگاه ایشان در مجموعۀ فقه، حدود پانصد مورد پیدا کرده ام که تنها مستند آن، فتوای قدمای اصحاب و اتفاق آنان است.
مرحوم صاحب جواهر نیز تصریح می کند که همانگونه که فهم اصحاب و شهرت فتوایی آنان، جابر ضعف سند است جابر ضعف دلالت نیز هست.[143]
در هر حال اینکه فقهایی چون صاحب جواهر و شیخ انصاری در ابتدای هر بخشی به سراغ فتاوای اصحاب می روند و به محض برخورد با اجماع اصحاب یا شهرت عظیمه، قلمشان مرتعش می شود به همین لحاظ است که اتفاق یا شهرت عظیمه مقابل شاذّ، انعکاسی است از ارتکاز بطانه اصحاب ائمّه (صلوت الله علیهم) یا اصحاب قریب العصر با آن ذوات مقدّسه و روشن است که فهم و ارتکاز اصحاب معاصر یا قریب العصر با ائمه (ع) می تواند به منزلۀ قرینه لبیّه ای باشد برای فهم درست مدلول نصّ.
بیجهت نیست که فقیه سترگی چون شیخ انصاری در کتاب مکاسب در مبحث معاطات، پس از آنکه دلالت بیع معاطاتی بر ملکیت را تقویت می کند و وارد بحث از لزوم و عدم لزوم معاطات می شود، پس از قبول اینکه اوفق یا انسب با قواعد این است که معاطات، لازم است و قبول اینکه در صورت شکّ در لزوم و عدم لزوم، أصالة اللزوم حاکم است و همچنین پس از تمسّک به عموماتی چون «الناسُ مُسَلَّطونَ علَی اموالِهِم» و «لا یحّل مال امرء الاّ بطیب نفسه» و «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَینَكُمْ بِالْباطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ» (بقره:188) و «البیّعان بالخیار ...» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (مائده:1) و «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» و پس از قبول دلالت همه این ادلّه بر لزوم می نویسد: «والحاصل أن الحکم باللزوم فی مطلق الملک و فی خصوص البیع ممّا لا ینکر، الّا أنّ الظاهر فیما نحن فیه قیام الإجماع علی عدم لزوم المعاطاة؛[144] حاصل مباحث گذشته این است که حکم به لزوم را در مطلق موارد تملیک (خواه سبب تملیک لفظ باشد و یا فعل) خصوصاً در مورد بیع نمی شود انکار کرد، الّا اینکه ظاهراً در مورد بحث (معاطاتی که ملکیّت بیاورد) اجماع بر عدم لزوم قائم شده است».
آنگاه پس از مناقشه ای صغروی در حصول و تحقّق چنین اجماعی می گوید: «آنچه شهید ثانی در مسالک آورده است (و آن اینکه «قول کسانی که در لزوم بیع، مطلق لفظ را شرط دانسته اند از جهت دلیل در غایت حسن و متانت است، امّا در صورتی که اجماعی بر خلاف آن نباشد) خود نیز در نهایت زیبایی و متانت قرار دارد».[145]
این موضوع نشان می دهد که اگر نبود مناقشه صغروی در تحقّق اجماع بر عدم لزوم معاطات، به آنچه اجماع بر آن منعقد شده، تن می داد با آنکه همه ادلّه، خلاف اجماع را اقتضا دارد.
در ادامۀ این نوشتار، در ارتباط با نقش محوری و اساسی و آثار و برکات اجماع قدمای اصحاب، در فرآیند استنباط فقهای شیعه و آنچه امروزه از آن به عنوان فقه جواهری یاد می شود بیشتر سخن خواهیم گفت و روشن خواهیم کرد که اساس و شاخصۀ اصلی در فقه جواهری، دور نشدن از آن چیزی است که اسکلت و بدنۀ فقه امامیه را منعکس می کند که در اجماعات و نیز آنچه از آن به «شهرت عظیمة اصحاب» تعبیر می شود متبلور است.
د) نقد و بررسی دلایل و مستندات اقوال
تردیدی وجود ندارد که همانگونه که بی اعتنایی به اقوال، کاشف از نوعی ضعف اخلاقی و غفلت از برخی نکات اصولی در استنباط است عدم پاسخگویی به استدلال خصم و عدم بررسی مستندات اقوال دیگران نیز ممکن است حکایت از نوعی استبداد در رأی داشته باشد که طبعاً یکی از عوامل دور شدن از حقّ به شمار می آید.
استاد مکارم با حلم و حوصلۀ کامل و سعه صدر، همه آراء موجود در یک فرع را مورد بررسی قرار می دهد و پس از آنکه نسبت به تک تک ادلّه و مستندات هر قول، توجّهی شایسته، مبذول می دارند قول مختار را مورد تأیید و تقویت قرار می دهند و یا قول جدیدی را ابداع می کنند.
در میان محققّان منصف از فقها و اصولیین، معروف است که انصاف در بحث اقتضا دارد که یک محققّ، قول مخالف را به گونه ای تقریر کند و ادلّۀ آن را به نحوی تقریر نماید که گویا در جایگاه صاحب آن قول نشسته و قصد اختیار آن رأی را دارد، سرّ این مطلب به همان نکته ای بر می گردد که در ادبیات فارسی ما به نظم درآمده است:
اگر چشم محبّت متّهم بی بُود چشم عداوت متّهم تر
یعنی اگر بر اساس «حبّ الشیء یُعمی و یصمّ» گرایش و کشش به سمت یک رأی، ممکن است انسان غیر معصوم را از مرز انصاف بیرون بکشاند کدورت و بدبینی نسبت به صاحب یک قول نیز به عدل و انصاف در بحث، آسیب می رساند و سبب می شود که حتّی سخن مخالف را نشنود و به مستندات رأیش دل ندهد و با تسّرع و شتابزدگی از کنارش بگذرد و این نکتۀ بسیار مهمّی است که فحولی (بزرگانی) از محققّین را به زمین انداخت و پرهیزکاران منصفی چون علّامة حلّی را واداشت که قبل از بررسی رأی مخالف در مسألۀ «عاصمیّت بئر» چاه منزل را پُر کند و ذهنش را از کشش های روانی احتمالی آن رها سازد.
به هر حال از برکات اعتنای به قول مخالف و ادلّه و مستندات همۀ اقوال، همین است که محقّق حق جو و حق طلبی، به حقّ و حقیقت در مسأله نائل شود.
باید توجه داشت که اقوال فقهاء حجت قطعی محسوب نمی شود، اما قرینیت بر فهم روایات دارد. مجتهد بعد از بررسی اقوال و ادلۀ آنها، نباید در ابهام فرو رود و برخورد او با دیدگاهای مختلف و دلیل های متفاوت، منتهی به سردرگمی او نگردد؛ بلکه باید تخلیه ی فکر کند و واقعِ مسأله را بررسی نماید.
بررسی این اقوال بدان معنا نیست که از آنها تقلید کنیم، بلکه می خواهیم مشاهده کنیم که مواجهه با مسأله به چه کیفیتی بوده تا برخورد صحیحی داشته باشیم.
اقوال فقهای عامه نیز از این جهت قابل اهمیت است که بسیاری از روایات معصومین ناظر به همان اقوال عامه است.
به عنوان مثال، در مسألۀ مقدار زمان فاصلۀ بین نماز ظهر و عصر و مغرب و عشاء، علماء شیعه قائل هستند که بهتر است بین این دو فاصله باشد. بعضی از اصحاب شیعه در کتب فقهی این فرع را متذکر شده اند که آیا نافله و یا تسبیحات حضرت زهرا (سلام الله علیها) برای محقق شدن فاصله کفایت می کند یا نه؟
در حالی که این فاصله اشاره به فتاوای اهل سنّت دارد که نمازهای پنج گانه را در پنج وقت متفاوت و در وقت خاص خود می خواندند و اگر در روایات معصومین، فاصله به عنوان مستحب و یا غیر مستحب آمده است مراد این است که نماز را در وقت فضیلت خود بخوانند نه اینکه صرفا بین دو نماز اندک فاصله ای با تسبیح و یا نافله ایجاد کنند. بنابراین اگر این دسته از علماء به فتاوای فقهای عامه مراجعه و دقت می کردند متوجه این نکته می شدند که روایات ائمۀ معصومین (ع) ناظر به روایات و فتاوای اهل سنت است که آنها وجود این فاصله را واجب می دانند و ما مستحب.
از دیگر برکات، این است که در صورتی که مسأله از مسائل معنون در کلمات قدمای اصحاب باشد و رأی مختارِ فقیهِ مستنبط، مخالف مشهور قدما بوده باشد، بررسی مستندات رأی مخالف ـ که در این فرض، عبارت از رأی مشهور فقهای از قدما است ـ سبب می شود که در برخی موارد، روشن شود که حتّی شهرت حاصله نزد قدما، اساس درستی ندارد و از آن مواردی نیست که کاشف از یک ارتکاز تکوّن یافته از قول یا فعل معصوم است. با بررسی مستندات قول مشهور، انسان می فهمد که در این مورد خاص، شهرت حاصل شده، منبع و منشأی غیر از روایات موجوده ـ مثلاً ـ ندارد پس ما هستیم و این روایات و باید با تأمل و دقّت در این روایات، به حق و حقیقت برسیم.
هـ) چند نمونه از شیوۀ صحیح مواجهه با فتوای مشهور و قدما
با وجود جایگاه ارزشمند دیدگاه مشهور فقها و قدما، گاه به دلیل قاطعی بر علیه آنها برخورد می کنیم و با آن فتاوی فقیه مخالفت می کند. به عنوان نمونه به چند مسئله فقهی توجه نمایید.
1. مسأله قربانی در حج: آیت الله العظمی مکارم به مطلبی فتوا دادند که بر خلاف مشهور یا بر خلاف اجماع علماء است. قربانی باید در منی انجام شود، ولی با دقت مشاهده شد که این قربانی مطابق آیات قرآن نیست. به عنوان نمونه خداوند میفرماید: «فَكُلُوا مِنْها وَ أَطْعِمُوا الْقانِعَ وَ الْمُعْتَرّ» (حج:36) حال اگر این قربانی را آتش می زنند یا دفن می کنند و در نتیجه به این آیه عمل نمی شود باید فکر دیگری کرد.
حتی در روایات در مورد قربانی آمده است که ایام منی ایام اکل و شرب است؛ یعنی باید از قربانیها استفاده کرد، اما در این اواخر معمول شده بود که این قربانی ها را یا می سوزاندند یا دفن می کردند و حتی قربانی در خارج از منی ذبح می شدند. بنابراین حاجی باید در شهر خود قربانی را انجام دهد. در این گونه موارد که دلیل قاطع بر قول مشهور وجود دارد باید با قول آنها مخالفت کرد. بنابراین فهم مشهور از روایات صرفا قرینه برای فهم روایات است و فهم آنها برای فقها حجت نیست.
2. علماء تا مدت مدیدی منزوحات بئر را واجب می دانستند و قائل بودند اگر چیزی در آب چاه بیفتد موجب می شود آب چاه منفعل شود و برای هر مورد فلان مقدار باید از چاه آب کشیده شود تا پاک گردد. علامۀ حلی مشاهده کرد این حکم، صحیح نیست؛ زیرا در روایت صحیحۀ اسماعیل بن یزیع از امام رضا (ع) آمده است که می فرماید: «مَاءُ الْبِئْرِ وَاسِعٌ لَا یفْسِدُهُ شَیءٌ إِلَّا أَنْ یتَغَیرَ رِیحُهُ أَوْ طَعْمُهُ فَینْزَحُ مِنْهُ حَتَّى یذْهَبَ الرِّیحُ وَ یطِیبَ طَعْمُهُ لِأَنَّ لَهُ مَادَّةً».[146]
بنابراین آب چاه همانند کر است که ماده دارد و در زیر زمین به آب زیرزمینی وصل است و با ملاقات نجس، منفعل نمی شود. اینجا بود که او بر خلاف این حکم فتوا داد و قائل شد، روایات منزوحات دلالت بر استحباب دارد.
البته روشن است که اینگونه از موارد بسیار نادر است یعنی مواردی که انسان به قطع برسد که مشهور به خطا رفته و هیچ توجیهی ـ نظیر اینکه در مثال مزبور، صغرای شهرت، قابل مناقشه است یا گفته شود: معلوم نیست مشهور قائل به نجاست و عدم عاصمیّت چاه و وجوب نزح بوده اند بلکه شاید رأی آنان استحباب نزح بوده ـ هم وجود نداشته باشد.
3. قدماء و مشهور گاه احتیاط را از باب مرجحات می دانستند و در مسائل فتوا به احتیاط می دادند و این در حالی است که دلیل بر خلاف احتیاط وجود داشت. مثلا ترتیب بین اعضاء غسل که در بعضی از روایات آمده است (یعنی ابتدا سر و گردن و بعد طرف و راست و بعد چپ را بشویند) مطابق احتیاط است. آیت الله العظمی مکارم در موارد متعددی که متوجه می شدیم فتاوای اصحاب بر اساس احتیاط است و دلیل هم بر خلاف آن وجود دارد، با فتاوای مشهور مخالفت کردند. مثلا در مسئله ترتیب اعضای غسل، مشاهده کردند که روایاتی بر خلاف آن است. مثلا در روایات آمده است که در زیر باران هم می توان غسل کرد. معنا ندارد انسان در زیر باران ترتیب را رعایت کند.
4. مثال دیگر همان فتوایی است که آیت الله العظمی مکارم در مورد رمی جمرات بیان کردند؛ ایشان مشاهده کردند در ساختمان قبلی جمرات مشکلاتی در رمی برای حاجیان ایجاد می شد. بعد از بررسی بیش از پنجاه قرینه و قول در مسأله، به این نتیجه رسیدند که جمره همان مجموعه سنگریزه هاست و سنگ باید بر روی آنها بیفتد و لازم نیست سنگ به ستون برخورد کند. الآن که جمره تبدیل به دیوار شده است آنها که فتوا به اصابت به ستون داده بودند به دنبال مکان آن در این ساختمان می روند و حال آنکه ایشان معتقدند این سنگ به هر قسمت از دیوار برخورد کند بر روی همان سنگریزه ها قرار می گیرد و همین کفایت می کند.
بنابراین تبعیت از مشهور تا جایی لازم است که دلیل محکمی بر خلاف آن وجود نداشته باشد و الا بر خلاف مشهور فتوا می دهیم. در غیر این صورت زمینه رکود اجتهاد و عدم پویایی آن مهیا می شود.
و) مراجعه به آیات و دسته بندی آنها
بررسی آیات و استفاده از آنها در استنباط بسیار مهم است. در آیات قرآن نکاتی هست که نباید از آنها غفلت کرد. به عنوان نمونه در سوره احزاب آمده است: «لَئِنْ لَمْ ینْتَهِ الْمُنافِقُونَ وَ الَّذینَ فی قُلُوبِهِمْ مَرَضٌ وَ الْمُرْجِفُونَ فِی الْمَدینَةِ لَنُغْرِینَّكَ بِهِمْ ثُمَّ لا یجاوِرُونَكَ فیها إِلاَّ قَلیلاً» (احزاب:60).
بر اساس این آیات ارجاف و اشاعۀ فحشاء و مطالب منکر گاه به حدی می رسد که فرد، مفسد فی الارض محسوب می شود و می توان او را اعدام کرد. ارجاف همان شایعه سازی است که جامعه را متزلزل می کند و از مصادیق آن اشاعه فحشاء است. تا به حال کسی به این آیه تمسک نکرده، تا حکم کند ارجاف می تواند موجب حد شرعی شود.
همچنین در مسائل مربوط به حجاب، نکات جالبی در آیات وجود دارد. مثلا در آیه «وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَ یحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لا یبْدینَ زینَتَهُنَّ» (نور:31). در این آیه عدم اظهار زینت را به مواضع زینت تفسیر کرده اند؛ یعنی دست زن یا گردن که موضع زینت است و جواهر آلاتی بر آن قرار می دهند را نباید آشکار کرد.
این در حالی است که مراد همان زینت است؛ در نتیجه اگر زنی حجاب کامل داشته باشد، ولی لباسهای زیبا و زینتی بپوشد عمل حرامی را مرتکب شده است. البته وقتی زینت حرام است مواضع زینت به طریق اولی حرام است، اما این دلیل نمی شد که ابداء خود زینت حرام نباشد.
حتی خداوند در ادامه همان آیه میفرماید: «وَ لا یضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیعْلَمَ ما یخْفینَ مِنْ زینَتِهِن» (نور: 31) یعنی محکم کوبیدن پا به زمین به این قصد که صدای خلخال ظاهر شود حرام است؛ زیرا نهی در آیه دلالت بر حرمت می کند. در نتیجه به طریق اولی ظاهر کردن زینت هم حرام خواهد بود و از آن بالاتر ظاهر کردن موضع زینت.
همچنین از آیات مربوط به لزوم حجاب آیه 60 از سوره نور است که می فرماید: «وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاَّتی لا یرْجُونَ نِكاحاً فَلَیسَ عَلَیهِنَّ جُناحٌ أَنْ یضَعْنَ ثِیابَهُنَّ غَیرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزینَةٍ» (نور:60).
اگر زنانی که از زمان ازدواجشان گذشته است، می توانند حجاب را مانند سابق رعایت نکنند. مفهوم آن این است که اگر زنانی در سن و سال ازدواج و مورد رغبت هستند، باید حجاب را رعایت نمایند. حال وضعیت به گونه ای شده است که پیرزن ها بیشتر مقید به رعایت حجاب هستند تا جوانان!
همچنین است آیه «وَ إِذا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتاعاً فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ ذلِكُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِكُمْ وَ قُلُوبِهِن» (احزاب:53) یعنی اگر از زنان پیامبر (ص) چیزی درخواست می کنید از پشت پرده باشد؛ البته حجاب در این آیه به معنای پشت پرده است و به معنای حجاب مصطلح نیست، ولی وقتی این مقدار لازم است به طریق اولی رعایت حجاب بدن هم واجب خواهد بود.
البته بعضی تلاش کردند به فقره «أَطْهَرُ لِقُلُوبِكُمْ وَ قُلُوبِهِن» تمسک کنند و استحباب را استنباط نمایند و حال آنکه این موجب نمی شود که اطلاق آیه را نادیده بگیریم.
تقدم دلالت آیات بر روایات
سند قرآن قطعی است، اما روایات این گونه نیستند؛ حتی اگر متضافر و متواتر باشند. بنابراین بررسی آیات، تقدم دارد.
دلیل بر حجیّت اخبار، دلیلی قطعی است ولی خود خبر، به تنهایی قطعی نیست و حال آنکه قرآن فی نفسه قطعی است. حتی گاه افرادی با فقها در مسائلی مخالفت می کنند، ولی وقتی حکم مستند به آیه قرآن باشد، آنها چارهای جز سکوت ندارند و این از مزایای تمسک به آیات محسوب می شود. ائمه (علیهم السّلام) نیز در موارد بسیاری در بیان حکم، به آیهای از آیات استناد می کردند.
به عنوان مثال می توان به مسألۀ لزوم بیع معاطاتی اشاره کرد که معظّم له، ابتدا به دلیل عام «اوفوا بالعقود» (مائده:1) استدلال می کند که هم شامل عقد بیع می شود و هم شامل سایر عقود؛ سپس آیۀ «إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» (نساء:2) و آیۀ «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ» (بقره:275) را مطرح می سازد که اختصاص به بیع و تجارت دارند؛[147] گرچه از این حیث، که شامل بیع و تجارت معاطاتی و غیر معاطاتی می شوند عام و یا مطلق به حساب می آیند.
ز) مراجعه به روایات و دسته بندی آنها
گام ششم عملی در روش شناسی اجتهادی دسته بندی روایات است که این مهم با مراجعه به روایات قابل تصویر است. بررسی روایات بدون دسته بندی مطلوب نیست؛ زیرا این کار موجب گسستگی و آشفتگی کار می شود. بنابراین روایات موافق، مخالف، آنهایی که حاوی نص است و مانند آن را از هم تفکیک می کنیم و هر کدام را جداگانه ارزیابی می نماییم و آنها را در مقابل هم قرار می دهیم و نسبت آنها را می سنجیم که کدام عام است و کدام خاص و کدام نص و کدام ظاهر و مانند آن.
فائده دسته بندی کردن روایات این است که تفسیر آنها آسان می شود و گاه هم تقسیم بندی روایات سخت می شود، ولی در آنجا که می وان آنها را دسته بندی کرد، باید این کار را انجام داد. همچنین باید به سراغ کشف و رفع تعارض و عام و خاص و مطلق و مقید اخبار رفت و با توجه به مباحث اصولی به نتیجه رسید.
مناط در دسته بندی این است که روایاتی که دارای یک مناط هستند را در یک گروه قرار دهیم؛ مثلا در باب نماز جمعه، روایاتی که دلالت بر وجوب عینی دارند، آنها که دلالت بر وجوب تخییری دارند و آنها که دلالت بر حرمت دارند را از هم جدا نموده و بعد دید که کدام نص است و کدام ظاهر. مثلا روایات داله بر وجوب، ظهور در وجوب دارد، ولی روایاتی که دلالت بر اباحه دارد نص در اباحه است؛ بنابراین باید نص را بر ظاهر حمل کرد و در نتیجه باید وجوب را حمل بر استحباب کنیم؛ زیرا روایت اباحه صریح در این است که ترکش جائز است.
پس از دسته بندی روایت، دلالت آنها سنجش می شود؛ چراکه بسیاری از عمومات و اطلاقات از تخصیص و تقیید، بی نصیب نیستند؛ به گونه ای که در ألسنه فقها، معروف شده است: «ما من عامّ الّا و قد خصّ؛ هیچ عامّی نداریم مگر آنکه تخصیص خورده است»[148] بر فقیه، لازم است که پس از فحص از اصول اوّلی و مقتضای عمومات یا اطلاقات اولیّه، به سراغ ادلّۀ خاصّه رود و با مراجعه به مظانّ بحث در ابواب مختلف فقه، همه روایات خاصّة مربوط به موضوع محطّ بحث را ملاحظه کند.
روایات خاصّه ممکن است همسو با ادلۀ عامَه باشد که در این صورت ذکر ادلّۀ عامَه از باب تقویت و تأیید است و یا مخالف آن است که در اینصورت نوبت به تخصیص یا تقیید می رسد و در صورت فقدان روایات خاصّه و یا ابهام آن، مرجع، ادلّۀ عامَه است؛ چنانکه اگر ادلّۀ لفظیّۀ عامّی در میان نباشد ـ آنگونه که در عنوان بعدی خواهد آمد ـ نوبت به اصول عملیه می رسد. در آثار فقهی حضرت استاد (دام ظله) نمونه های فراوانی را می توان برای هر کدام از این مراحل، مشاهده کرد:
یک نمونۀ، مسألۀ «حرمت ربای قرضی در غیر زیادۀ عینّیه» است و اینکه اگر شرط زیادۀ عینیّه نکند، بلکه شرط زیاده ای را بکند که فعلی از افعال یا صفتی از اوصاف یا منفعتی از منافع باشد، آیا باز هم همانند اشتراط زیاده عینیّه حرام است؟ استاد، ابتدا به سراغ عموماتی از آیات و روایات می رود و در این ارتباط به اطلاق آیۀ «وَحَرَّمَ الرِّبَا» (بقره:275) و آیه «وَمَا آتَیتُمْ مِنْ رِبًا لِیرْبُوَ فِی أَمْوَالِ النَّاسِ فَلَا یرْبُو عِنْدَ اللَّهِ» (روم:39) اشاره می کند و با مراجعه به کلمات لغویین معتبری چون راغب اصفهانی و ابن فارس نتیجه می گیرد که «ربا» به مطلق زیاده گفته می شود خواه، آن زیاده، فعل باشد، یا صفت یا منفعت یا غیر آن.[149]
در ادامه به اطلاق روایت «جرّ المنفعه»: «كُلُّ قَرْضٍ جَرَّ مَنْفَعَةً فَهُوَ رِباً»[150] اشاره می کند و از اشکال تعارض آن با روایاتی که می گوید: «خَیرُ اَلْقَرْضِ مَا جَرَّ مَنْفَعَةً»[151] پاسخ می دهد و نیز اطلاق روایاتی که شرط در قرض را ممنوع می کند: «مَنْ أَقْرَضَ رَجُلاً وَرِقاً فَلاَ یشْتَرِطْ إِلاَّ مِثْلَهَا»[152] را مطرح می سازد و در پایان به سراغ روایات خاصّه می رود و برای هر کدام از اقسام زیادۀ عینیّه (مثلاً صد درهم به عنوان قرض در مقابل صد و پنج درهم به عنوان ادا) وصفیّه (مثلاً صد کیلو گندم غیر مرغوب به عنوان قرض در مقابل صد کیلو گندم مرغوب به عنوان ادا)، زیادۀ انتفاعیه (مثلاً مالی را قرض می دهد به شرط انتفاع از وسیله ای به عنوان عاریه)، زیادۀ منفعتیّه (مثلاً مالی را قرض می دهد به شرط آنکه قرض گیرنده، لباسش را خیاطی کند) روایتی که اختصاص به آن قسم داشته باشد را ذکر می کند.[153]
ح) مراجعه به عرف و سیره و بناء عقلا
رجوع به عرف در استنباط، اهمیت زیادی دارد. کار عرف این است که در موضوعات ورود می کند و اگر با نگاه عرف به مسائل نگاه کنیم، مشکل در بسیاری از مسائل حل می شود.
عرف عبارت است از آداب و عادات و قوانین و التزامات اجتماعى كه عموم جامعه به آن عمل مى كنند و نیز فهم آنان نسبت به مفاد كلمات در اصطلاح اصول فقه «عرف» نامیده مى شود كه غالباً فقها هنگام استنباط احكام و افتا به آن استناد مى كنند.[154]
گفتنی است که هرگاه بیانی از شرع در مورد موضوعى وجود نداشته باشد و هیچ گونه اجماع و شهرت و سیره قطعى متصل به عصر صدور روایات نباشد، راه شناختِ موضوع، رجوع به عرف مردم است. به تعبیر دیگر، «مرجع در موارد فقدان حقیقت شرعى، حقیقت عرفى است».[155] مثلا در مورد برخی از کالاها مشخص نیست که از قبیل مکیل هستند یا موزون و معدود. در اینجا در اینكه این كالاها از نوع موزون یا مكیل یا معدود محسوب شوند، باید به عرف هر سرزمین مراجعه كرد.
همچنین در مورد شناخت معانى الفاظى كه داراى معانى شرعى خاص نیستند، باید به معناى عرفى آن مراجعه نمود؛ مثلًا در صورتى كه در وصیت نامه یا وقف نامه براى «اقرباى» خود مالى را تعیین كرده باشد، براى شناخت معناى این لفظ باید به عرف مراجعه كرد.
البته عرف، خود دارای تقسیماتی مانند عرف عام، عرف خاص و مانند آن است. عرف عام یا همان بناى عقلا چیزی است که در میان اغلب مردم در جوامع مختلف وجود دارد و عرف خاص صرفا در میان گروه خاصى رایج است مانند: پوشیدن لباس سفید توسط کادر پزشکی.
این نکته را نیز باید مد نظر قرار داد که اگر بخواهیم به آنچه بین عقلاء و متشرعه متعارف است مراجعه کنیم، مشاهده می کنیم که عرف شرع بر همه چیز مقدم است؛ زیرا اگر چیزی منصوص باشد و شارع بفرماید که فلان چیز در مبیع داخل است و یا نیست، نمی توانیم نص شارع را معتبر ندانیم، مگر اینکه از قرائن کشف کنیم که این مربوط به زمانی خاص یا مکانی خاص است؛ زیرا بیان شارع از باب بیان حکم نیست، بلکه از باب بیان مصداق است، اما اگر قرینه ای در کار نباشد مطابق آن عمل کنیم.
سپس باید به سراغ عرف خاص رفت، زیرا متکلم بر اساس عرف خاص خودش صحبت می کند. اگر در آبادی ای چاه آب در بستان هست یا نیست باید به عرف خاص آنها مراجعه کرد و در مرحله سوم عرف عام قرار دارد.[156]
به هر حال، از عرف در موارد متعددی استفاده می شود که از جمله آنها عبارت است از:
1. «جمع عرفی» است که در جمع میان روایاتی که به ظاهر متعارض هستند جاری می شود و در جایى است كه قرینه ای بر جمع وجود داشته باشد. برای مثال اگر روایتى بگوید: «اغتسل للجمعة» ظاهر آن که دارای امر است ظهور در وجوب و احتمال استحباب دارد در نتیجه اگر روایت دیگرى بگوید: «یجوز ترك غسل الجمعه» این نص است و نص مقدّم است بر ظاهر و این جمع، عرفى است.[157]
2. الغاء خصوصیت از یک حکم منصوص به مورد دیگر که منصوص نیست که در این صورت، الغاء خصوصیت باید قطیعۀ عرفیه باشد.
به عنوان نمونه، در حال احرام، اگر در جایی بوی عطر استشمام می شود، محرم باید بینی خود را بگیرد، ولی اگر بوی بدی وجود دارد، نباید بینی خود را بگیرد. امام (قدس سره) به این مناسبت می فرماید: مُحرم می تواند از بوی بد فرار کند و خود را از بوی بد دور نگه دارد.
دلیل این حکم اصالة الحلیة و قاعده حلیت است؛ همچنین اصالة البرائة که قبح عقاب بلابیان است، در اینجا جاری می شود. شارع فقط فرموده است بینی را نباید گرفت و بس و ما زاد بر آن را بیان نکرده است. حال اگر کسی الغاء خصوصیت کند و بگوید همان گونه که گرفتن بینی حرام است، فرار کردن هم حرام خواهد بود، در جواب می گوییم: الغاء خصوصیت باید قطعیه عرفیه باشد و ما در این مورد نمی توانیم از حرمت گرفتن بینی از بوی بد به حرمت فرار کردن از بوی بد تعدی کنیم.[158]
3. تشخیص موضوع: امام (قدس سره) در مورد چیزهایی که در مبیع داخل است می فرماید: «من باع بستانا دخل فیه الأرض والشجر والنخل، وكذا الأبنیة من سوره وما تُعَد من توابعه ومرافقه، كالبئر والناعور...».[159]
حق این است که کلمات اصحاب در اینجا مختلف است، ولی باید توجه داشت در این مسأله سخن از حکم شرع نیست، بلکه بحث از تشخیص موضوع است که برای آن باید به نظر عرف مراجعه کرد. همچنین باید توجه داشت که بحث در اینجا منحصر به فروختن باغ و امثال آن نیست، بلکه بحث عامّی مطرح است که در تمامی موارد در بیع و غیر بیع قابل اجرا خواهد بود.[160]
همچنین باید توجه داشت که بسیاری از موضوعات عرفیه پیچیده هستند و مانند آب مضاف و مطلق نیست که همه آن را متوجه شوند. مثلا نمی دانیم کسی که دو یا سه روز در هفته به سفر می رود بر او عنوان کثیرالسفر صدق می کند یا نه. همچنین در مورد چیزی که بر آن سجده می کنند که زمین و «ما یخرج من الارض» است «الا ما أُکل و ما نُقص» که مصادیق مختلفی دارد مانند خشتی که آن را پخته اند و آجر شده است یا سنگ های معدنی مرمر و قیمتی. این مصادیق را توده مردم تشخیص نمی دهند. همچنین است در مورد پوست هندوانه یا داروهای گیاهی مانند گل گاوزبان که صدق مأکول می کند یا نه. این کار وظیفه مجتهد است که از این جهت که بالاترین درک عرفی را در میان مردم دارد به تشخیص موضوع می پردازد.[161] مثلا اگر استخری از آب مضاف داشته باشیم و یک طرف آن با نجس ملاقات کند نمی توان گفت که تمامی آب نجس می شود. استاد مکارم معتقد است که همان جایی که با نجس برخورد کرده و اطراف آن فقط نجس می شود؛ زیرا طهارت و نجاست امری عرفی است نه تعبدی. طهارت و نجاست حقیقت شرعیه ندارد، بلکه طهارت به معنای پاکی است و نجاست به معنای ناپاکی است. البته شارع مقدس در این عرف تصرفاتی کرده است. بر همین اساس، در نگاه عرف، عرق جنب از حرام با عرق غیر، فرقی ندارد، ولی شارع مقدس به جهت مصالحی بین آنها فرق گذاشته است.
یکی دیگر از نکاتی که در مبحث عرف باید بدان توجه شود، مسامحات عرفیه است که در بسیاری از موارد حجت هستند؛ مثلا اگر کسی وضو بگیرد یاغسل کند و بعد متوجه شود که آب به نقطه کوچکی از بدنش نرسیده است، وضو و غسل او صحیح خواهد بود. در اینجا چون عرف در این گونه موارد مسامحه می کند، استاد مکارم معتقد است باید از این گونه مسامحه عرفی تبعیت کنیم، مگر در جایی که دلیل بر خلاف آن داشته باشیم.
مسامحات عرفیه دارای مراتب است. گاه مسامحاتی در عرف هست که مخصوص افراد بیتفاوت و بیبند و بار است. این گونه مسامحات قابل قبول نیست.
اما مراد از سیرۀ عقلاء و بناء عقلاء که خود شاخه ای از فهم عرف محسوب می شود این است که انسان های عاقل، در هر کجای عالَم که باشند بدون در نظر گرفتن شرایط اقلیمی، دین، مذهب و فرهنگ های متفاوتی که دارند، بدون توافق قبلی، عملهای یکسان و مشابه هم انجام می دهند و این حالت در زندگی آنها به شکل مستمر و ادامه دار وجود دارد. به بیان دیگر، به روشی عاقلانه و خردمندانه کاری را انجام می دهند یا از انجام کاری امتناع میورزند. سیره عقلا غیر از حکم عقل است و ارتباطی به حکم عقل ندارد. مثلا سیره عقلاء در معاملات بر این گونه بود که آن را لازم می دانستند. همچنین بخشی از خیارات مانند غبن، عیب، تدلیس و مانند آن را جاری می دانستند. اگر در معامله ای این امور وجود داشت قائل به فسخ بودند. عقلاء می بینند که حفظ نظام جامعه بر این است که معاملات لازم باشد و این سبب می شود که حکم بر لزوم صادر شود و استاد مکارم بر همین اساس، مضاربه و مانند آن را لازم می دانند؛ زیرا اگر در مضاربه، مساقات و ... مانند اکثر علماء قائل به عدم لزوم باشیم می بینیم که طرف مقابل آن را هر وقت خواست فسخ کند کار به مشکل بر میخورد. بر همین اساس وکالت عقد لازم نیست، اما اگر در جایی باشد که کار می خواهد به نتیجه برسد، موکل آن را فسخ کند و این موجب مواجه شدن با مشکل شود استاد مکارم اجازه آن را نمی دهند.
بنابر دیدگاه شهید صدر، اصطلاح «بنای عقلا» تنها شامل عمل و سلوک و روش عقلا نیست، بلکه شامل «مرتکزات عقلایی» نیز می شود؛ یعنی آن احکام عقلایی که در ژرفای ادراک و فطرت خردمندان وجود دارد، هرچند بر طریق آن سلوک و روش عملی ندارند.[162]
به عنوان نمونه عقلای عالَم، اگر در مورد چیزی تخصص و اطلاع لازم را ندارند به اهل خبره و متخصص مراجعه می کنند، ظواهر کلام را حجت می دانند، در امور مشکل به قرعه روی می آورند، در اخبار بسیار مهم به قول واحد بسنده نمی کنند، اگر کسی تسلط بر مالی داشته باشد، او را مالک آن مال می دانند، اگر فردی کودک، سفیه یا مجنون باشد و در عین حال، مالک اموالی نیز باشد، آن اموال را به دست او نمی دهند و مانند آن.
شناخت عرف و بنای عقلاء در استنباطات آیت الله العظمی مکارم نقش برجسته ای دارند که به نمونه هایی از آن اشاره می شود:
1. انشاء عقد از ناحیۀ زوجه
امام (قدس سره) در تحریر می فرماید: «الاحوط لو لم یكن الاقوى ان یكون الایجاب من طرف الزوجة و القبول من طرف الزوج».[163]
از جمله ادله ای که آیت الله العظمی مکارم در این مورد می آورد رجوع به عرف است که می نویسد: «معهود نیست و ندیده ایم كه زوجى به زوجه بگوید من خودم را به همسرى تو درآوردم. بنابراین اگر انشاء عقد از ناحیۀ زوج باشد، عقد باطل است. اضافه بر آن، حقیقت نكاح در نگاه عرف این است که زن در مقابل مهر خودش را در اختیار شوهر قرار دهد. پس باید از ناحیه او شروع شود و مرد نمى تواند بگوید كه خودم را تحت اختیار تو قرار مى دهم».[164]
2. لزوم رعایت موالات در صیغۀ تمامی عقود
اگر بین ایجاب و قبول، فاصلۀ طولانى باشد، عرفاً به آن عقد نمی گویند؛ چون عقد یك هیأت اتصالیه بین ایجاب و قبول است. این هیأت اتّصالیه و عقد لفظى باید به هم متّصل باشد. به عبارت دیگر ایجاب و قبول در حكم كلام واحد و قرارداد است و باید هیئت اتّصالیه عرفیه این قرارداد حاصل شود و اگر فاصلۀ زیادى ایجاد شود عقد صدق نمى كند و اصل هم در این موارد فساد است.[165]
3. عدم صدق تغطیۀ رأس با پوشاندن سر به مقدار کم در حال احرام
گاه انسان در حال احرام غسل می کند و یا سرش را شستشو می دهد. بعد میخواهد سرش را با حوله خشک کند. یا هنگامی که سر تر است و فرد می خواهد برای وضو سرش را مسح کند در نتیجه مجبور است سرش را با حوله خشک کند. در اینجا این سؤال مطرح می شود که آیا خشک کردن با حوله از مصادیق ستر و تغطیه رأس به حساب میآید؟
این مسأله بسیار محل ابتلاء است و حال آنکه ندیدیم کسی آن را به شکل استدلالی مطرح کند. به هر حال، ظاهر این است که تغطیه به موردی صدق می کند که سر را بپوشانند و مدتی از زمان هم به این حال بگذرد. بنابراین در عرف کسی که سرش را خشک می کند به او نمی گویند که او سرش را پوشاند.[166]
4. حکم رفتن روی شاذروان در حال طواف
گفتیم اگر کسی روی شاذروان طواف کند طوافش صحیح نیست و باید اعاده کند. به این معنا که او فقط باید همان مقدار را که روی شاذروان رفته است اعاده کند لازم نیست تمام شوط و تمام طواف را اعاده نماید.
در اینجا ممکن است اشکال شود که در روایات متعددی آمده است که اگر حین طواف، درب خانه کعبه باز باشد و کسی داخل آن رود باید کل طواف را اعاده کند. بر همین اساس کسی که وارد شاذروان شده است در واقع وارد کعبه شده است و او هم باید کل طواف را اعاده نماید چه رسد به شوط. از جمله در روایت حفص بن البختری از امام صادق (ع) می خوانیم: «فِیمَنْ كَانَ یطُوفُ بِالْبَیتِ فَیعْرِضُ لَهُ دُخُولُ الْكَعْبَةِ فَدَخَلَهَا قَالَ یسْتَقْبِلُ طَوَافَهُ».[167]
پاسخ این است که قیاس مزبور مع الفارق است؛ زیرا کسی که داخل خانه کعبه می شود در واقع طواف را قطع کرده است، ولی کسی که روی شاذروان حرکت می کند هرچند عرفا وارد کعبه شده است، ولی طواف را قطع نکرده است، بلکه در حال ادامه دادن طواف است.
مخصوصا با توجه به اینکه کسی که داخل کعبه می رود غالبا سریع بیرون نمی آید و به نماز و دعا مشغول می شود که این خود با شرط موالات در طواف منافات دارد. بر خلاف کسی که لحظه ای بالای شاذروان می رود. رفتن بالای شاذروان محدود است و به سبب شلوغی جمعیت نمی تواند زیاد بر روی آن بماند.
همچنین شاید ورود به داخل کعبه شرایط خاصی داشته باشد که نتواند غیر آن را به آن قیاس کرد. مضافا بر اینکه شاید این روایات معمول به اصحاب نباشد؛ زیرا این بحث در میان فقهاء رواج نداشته است.[168]
5. گذاشتن دست بر روی حجر اسماعیل هنگام طواف
بسیار دیده می شود که افرادی به سبب پیری و مانند آن، هنگام طواف دست بر روی دیوار حِجر می گذارند و حرکت می کنند. شبیه این مطلب در مورد شاذروان هم مطرح می شود و آن اینکه مقداری از شالوده و پایه بیت بیرون مانده است و از دیوار کعبه بیرون تر مانده که در سابق عرض این پایه زیاد بوده است و می شد از روی آن طواف کرد. حال آیا گذاشتن دست بر بالای شاذروان به این معنا است که بخشی از بدن هنگام طواف در محدودهای که طواف بر روی آن جایز نیست قرار گرفته در نتیجه صحت طواف محل اشکال باشد؟
مطابق فتوای ما دست گذاشتن بر روی حِجر و شاذروان امری نیست که خلاف سیره و عرف باشد. از این رو جایز است و لازم نیست بنا بر عرف تمامی بدن خارج از این محدوده باشد و لا اقل بخش عمدۀ بدن که عرفاً صدق کند خارج از این محدوده است کفایت می کند. بنابراین همین که عرفاً می گویند او هفت شوط دور خانه خدا انجام داد کافی است.[169]
6. وقوع انفساخ عقد به سبب تخلف اجیر
اگر کسی برای انجام حج اجیر شود با کسب رضایت مستأجر تقدیم و تأخیر حج نیابی اشکالی ندارد، ولی بدون رضای او، خیر و دلیل آن هم اوفوا بالعقود است. حال اگر اجیر تخلف کند و انجام حج را به تأخیر اندازد چه حکمی دارد؟
باید توجه داشت که اولاً این مسأله نص ندارد و باید آن را حسب قواعد حل کرد و ثانیاً مباحث آن منحصر به حج نیابی نیست، بلکه در دیگر ابواب هم جاری است.
علماء گاه بین اینکه زمان قید باشد یا نباشد فرق قائل شده اند و گفته اند که اگر زمان قید نباشد مشکل خاصی ایجاد نمی شود، اما در صورتی که زمان قید باشد، در میان علماء چهار قول وجود دارد، که عبارتند از: قول به تخییر یعنی مستأجر مخیّر است عقد را فسخ کند یا آن را ابقاء نماید. اگر فسخ کرد اجرة المسمی را پس می گیرد، ولی اگر فسخ نکرد اجرة المثل را می گیرد. قول دوم انفساخ است. به این معنا که وقتی که مورد معامله از بین رفت، دیگر چیزی برای معامله نیست. قول سوم، عدم انفساخ و پرداخت اجرة المثل است و قول چهارم، تفصیل بین تلف اختیاری و غیراختیاری.
البته اگر به عرف رجوع کنیم، می بینیم که عرف اعتنائی به این حرف ها ندارد و اگر اجیر تخلف کرد، انفساخ رخ می دهد.[170]
7. تولی دو طرف عقد
آیا تولی دو طرف عقد جایز است یا نه؟ این بحث در تمامی ابواب فقه که ایجاب و قبول در آن لازم است، مطرح می شود.
ما سابقا قائل به عدم جواز آن بودیم؛ زیرا می گفتیم که چنین چیزی در میان عرف وجود ندارد، ولی بعد از دقت دیدیم که در عرف چنین چیزی رایج است؛ مثلا در وکالت نامه ها می نویسند که وکالت می دهم که این جنس را به هر کس حتی خودش بتواند بفروشد. یا زن می گوید: من را برای شوهری و لو خودت باشی به عقد درآور. حتی علماء نیز این فروعات را ذکر کرده اند.
بنابراین عمومات وکالت، این مورد را شامل می شود و از آن نهی نیز نشده است. مخصوصاً که در میان عرف نیز رایج است. حتی گاه افراد، هنگام زیارت می گویند که این زیارت را از طرف خودم و پدر و مادرم و بستگانم انجام می دهم.
از این رو تولی دو طرف عقد حتی در نکاح، طلاق خلع، وصیت تملیکیه که احتیاج به قبول دارد و سایر موارد جایز است.[171]
8. دلیل اصالة اللزوم در معاملات
هرچند بر اصالة اللزوم در بیع و معاملات، آیات و روایات و استصحاب دلالت دارد، ولی به عقیده ما بناء عقلاء مهمترین دلیل بر آن است. ولی متأسفانه علماء خیلی به سراغ آن نرفتند. تنها کسی را که دیدیم به این دلیل استناد کرده است مرحوم بجنوردی در قواعد الفقهیه است.
بناء عقلاء بر این است که بیع لازم است؛ زیرا مشاهده می کنیم که اگر کسی خانه ای را معامله کند و بفروشد و مشتری آن را تحویل بگیرد و اثاث منزل خود را در آن بگذارد و بعد بایع بدون هیچ عذری بخواهد آن معامله را فسخ کند، کسی از او نمی پذیرد و در فارسی می گویند که فروشنده دبّه در آورده است.
یا مثلا کسی زمینی خریده است و در آن مشغول بنا و ساختمان است و فروشنده بعد از مدتی خواستار فسخ عقد شود و به مشتری بگوید که از زمین خارج شود. در عرف مردم کسی که دبّه در می آورد فردی غیر قابل اعتماد است و با او معامله نمی کنند زیرا اعتباری به بیع او نیست.
به بیان دیگر، باید دید که حکمت و فلسفه بیع چیست؟ و آیا بدون لزوم حاصل می شود؟ حکمت بیع این است که مردم چیزی را می خرند و بر اساس آن زندگی خود را برنامه ریزی می کنند. اگر لزومی در بیع نباشد، فلسفه و حکمت بیع از بین می رود؛ زیرا مثلا کسی لباسی می خرد و فروشنده بعد از مدتی آن را فسخ می کند و مشتری هم باید لباس را برگرداند.
و به بیان سوم، اگر معاملات لازم نباشد، اختلال نظام لازم می آید؛ زیرا هر کسی که خانه، اتومبیل و لباسی خریده، یا فروخته و بعد بایع یا مشتری بخواهد بدون هیچ عذری معامله را فسخ کند، در این صورت همه چیز به هم می ریزد و هرج و مرج لازم می آید و مردم به جان هم می افتند. بنابراین شارع همین بناء عقلاء را امضاء کرده است.[172]
9. لزوم امر به معروف و نهی از منکر در صورت خواهش و استدعاء
در امر به معروف و نهی از منکر اگر بدانیم که امر و نهی ما مؤثر واقع نمی شود مگر اینکه آن را با خواهش یا موعظه همراه کنیم، واجب است این کار را انجام دهیم و کوتاه نیاییم؛ زیرا مهم این است که تأثیری رخ دهد، نه اینکه امر و نهی مولوی موضوعیت داشته باشد.
به بیان دیگر این پرسش مطرح می شود که آیا امر و نهی طریقیت دارد و از باب مقدمه، واجب است و آنچه مهم است همان ذی المقدمه خواهد بود (که وقوع تأثیر است) یا اینکه امر و نهی موضوعیت دارد.
ما اگر به عرف عقلا مراجعه کنیم در می یابیم که امر و نهی طریقیت، دارد نه موضوعیت. بنابراین موعظه به تنهایی و خواهش و تمنا هم کافی است.
حتی از آن بالاتر، اگر به اقوام و بستگان و دوستان نزدیک او بگوییم که فلان فرد مرتکب منکر می شود و شما به او تذکر دهید، این کار تأثیر داشته باشد، واجب است از این راه اقدام کنیم.[173]
10. عدم تحقّق زنا با دخول در دُبُر
امام (قدس سره) می فرماید: «لا فرق فى الحكم بین الزنا فى القبل أو الدّبر وكذا فى الشبهة».[174]
ولی انصاف این است كه بعید است زنا عامّ باشد و در این مورد صدق كند. عرفاً در دخول در غیر قُبل عنوان لواط صادق است كه در همجنس، حدّ آن اعدام و در غیرِ همجنس حدّ آن حدّ زناست و لااقل این است كه زنا از این مورد منصرف است و نمی توان یک حكم مهمّ شرعى را با این گونه استظهارات ثابت کرد.[175]
11. لزوم امر و نهی در مورد غیر بالغ
امام (قدس سره) در تحریر می فرماید: «لا یجب الأمر والنهی على الصغیر ولو كان مراهقا ممیزا ولا یجب نهی غیر المكلف كالصغیر والمجنون ولا أمره، نعم لو كان المنكر مما لا یرضى المولى بوجوده مطلقا یجب على المكلف منع غیر المكلف عن إیجاده».[176]
به نظر ما، برخی مسلمات وجود دارد که صغیر هم آنها را درک می کند و به همین دلیل معذور نیست. مثلا فردی که یک ماه به بلوغ او مانده است، نمی تواند یک فرد عاقل را به قتل برساند یا زنا کند و صغیر بودن خود را بهانه قرار دهد. این موارد که عقل او، قبح را درک می کند نباید آن را انجام دهد و در انجامش معذور نیست.
حتی در مورد واجبات هم همین است؛ مثلا فردی است بالغ نشده است، ولی می بیند که فردی در حال غرق شدن است. بر او لازم است که او را نجات دهد.
بنابراین در مواردی که معروف و منکر از امور مهمه است، حتی صغیر هم می تواند موظف به امر و نهی باشد. بنابراین ما صدر کلام امام (قدس سره) را مقید به غیر امور مهمه می کنیم.
همچنین در ذیل کلام امام (قدس سره) که یک مورد را استثناء کرده است ما دو مورد دیگر را هم بر آن می افزاییم:
یکی اینکه اگر صغیر را نهی از منکر نکنیم او عادت می کند و بعد از بلوغ هم آن را ادامه می دهد. همچنین است اگر او را امر به نماز نکنیم، سبب می شود بعد از بلوغ هم نماز نخواند. امر و نهی در اینگونه موارد واجب است. دلیل این مسأله بناء عقلا است که عدم امر و نهی را در این موارد قبیح می دانند. اضافه بر آن، این موارد از باب مقدمه واجب نیز هست که واجب می شود.[177]
ط) بهره مندی از عقل
استفاده از عقل مرهون سه مطلب است که عبارتند از: حکم قطعی عقل، سیرۀ عقلاء، احکام ولائی.
در مبحث پیشین به سیره و بناء عقلا اشاره شد و اینک به حکم عقل و احکام ولایی خواهیم پرداخت.
حکم عقل
توجه به حکم عقل در اجتهاد اهمیت بسیاری دارد؛ مثلا در روایتی آمده است که برای جاهل قاصر در شرب خمر باید حد جاری کرد. این بر خلاف حکم عقل است؛ زیرا نمی توان کسی که جاهل و بی گناه است را مشمول حد دانست.
احکام ولایی
در این احکام عقل حکم می کند که چنین حکمی باید صادر شود و این از باب اهم و مهم و عدم جواز تقدیم مرجوح بر راجح و مانند آن است.
مثلا در ماه رمضان، گاهی کارگرهای نانوایی نمی توانند روزه بگیرند. اگر آنها کار خود را تعطیل کنند، بخشی از جامعه یا خودشان با مشکل مواجه می شوند. در اینجا حکم به جواز افطار می دهیم و البته باید بعدا آن را قضا کنند. در شرایطی باید موقعیت بعضی از مکلفین را لحاظ کرد.
همچنین است در مورد حکمی که مرحوم میرزای شیرازی در حرمت تنباکو صادر کرد و استفاده از آن را در حکم محاربه با امام زمان (عج) دانست. این گونه احکام در جمهوری اسلامی بسیار زیاد دیده می شود.
ی) فحص از اجماع
در بررسی روش استنباط باید جایگاه اجماع هم روشن شود. اجماع در واقع مربوط به اهل سنت است و دلیل آن آیه 115 سوره نساء است که می فرماید: «وَمَنْ یشاقِقِ الرَّسُولَ مِنْ بَعْدِ ما تَبَینَ لَهُ الْهُدى وَ یتَّبِعْ غَیرَ سَبیلِ الْمُؤْمِنینَ نُوَلِّهِ ما تَوَلَّى وَ نُصْلِهِ جَهَنَّمَ وَ ساءَتْ مَصیراً».
آنها بر اساس آیه فوق می گویند باید «سبیل مؤمنین» را اخذ کرد و اگر در جایی اجماعی رخ دهد، «سبیل المؤمنین» محقق شده است.
نقد دیدگاه اهل سنت
این استدلال از جنبه های مختلف مورد مناقشه است:
اولا: آیه فوق مربوط به کفر و ایمان است و «سبیل مؤمنین» یعنی مسیر ایمان. شاهد بر این مطلب عبارت «نُوَلِّهِ ما تَوَلَّى وَ نُصْلِهِ جَهَنَّمَ وَ ساءَتْ مَصیراً» است؛ یعنی اگر کسی ایمان را رها کند و به سراغ کفر رود ما او را به همان سو كه مى رود مى بریم و به دوزخ داخل مى كنیم و چه بد فرجامى است!
ثانیا: حتی اگر آیه مزبور عام باشد، باید معیار از «سبیل المؤمنین» را تببین کرد. آیا معیار، فتوای تمامی مسلمانان جهان است، یا فتوای اهل حل و عقد است؟ هر یک از این دو اگر بود، چنین فتاوایی قابل دسترسی و حتی تحقّق نیست. یا فتوای اهل مدینه معیار است؛ همان گونه که بعضی به آن قائل شده اند؟ استاد مکارم معتقد است، هیچ دلیلی وجود ندارد که صرفا فتوای اهل مدینه معیار باشد. بنابراین استدلال به آیه، هم صغرویا و هم کبرویا اشکال دارد.
2. اجماع نزد امامیه
اجماع نزد امامیه به سبب دخول معصوم حجت است؛ یعنی اگر افرادی بر چیزی اجماع کنند و ما کشف کنیم معصوم هم در میان آنهاست، آن اجماع فقهای امامیه حجت می شود و الا اجماع به تنهایی حجت نیست.
استاد مکارم معتقد است حتی در زمان غیبت هم ممکن است مجلسی از علما باشد که بر امری اتفاق کنند و ما با قرائنی متوجه شویم امام معصوم (ع) نیز در میان آنها حضور داشته است.
مرحوم آیت الله بروجردی قائل بود که در فقه پانصد فرع وجود دارد که مدرک آنها صرفا اجماع است و اجماع در اینگونه موارد نمی تواند مدرکی باشد؛ زیرا دلیلی بر مسأله غیر از اجماع وجود ندارد.
ک) کاربست قواعد فقهیه و مسائل علم اصول
قواعد فقهیه و مسائل علم اصول در مسیر اجتهاد اهمیت بسیاری دارد.
سه چیز را باید از هم تفکیک کرد: اصول فقه، قاعدۀ فقهیه و مسأله فقهیه.
اصول فقه، حاوی هیچ حکمی فقهی نیست و صرفا دربردارنده یک سری قواعد است که از آنها حکم فقهی استنباط می شود و علم اصول، مبتنی بر ادله عقلیه است. مثلا اینکه اجتماع امر و نهی جایز نیست یا امر به شیء نهی از ضد می کند همه عقلی هستند.
اما قواعد فقهیه حدود سی مورد می شود و شاید بتوان دو یا سه مورد دیگر هم به آن افزود. اینکه بعضی می گویند حدود دویست قاعده فقهیه وجود دارد، به سبب این است که نمی دانند قواعد فقهیه به چه چیزی گفته می شود. چنین کسانی تمامی قواعد کلیه مانند: «الماء کله طاهر»، «کل مسکر حرام»، «کل شیء طاهر» و مانند آن را جزء قاعده فقهیه فرض کرده اند.
تفاوت قواعد فقهیه با مسائل فقهیه این است که قاعده فقهیه باید مشتمل بر حکمی باشد که مخصوص به یک باب از ابواب فقهیه نباشد وگرنه تبدیل به مسأله ای فقهیه می شود. مثلا قانون «کل مسکر حرام»، «ماء البئر طاهر» و مانند آن همه از مسائل فقهیه هستند. این بر خلاف «قاعده لا ضرر» است که در باب خیارات، خسارات و تمامی ابواب فقهیه جاری می شود. همین گونه است قاعده میسور که در وضو، صوم، نماز ایستاده و نشسته و مانند آن جاری می شود. حتی قواعدی مانند قاعده تجاوز، در نماز و حج کاربرد دارد و هرچند دایره آن نسبت به سایر قواعد ضیق تر است؛ ولی به هر حال، به یک باب منحصر نیست.
مباحث مربوط به مفاهیم، همچون مفهوم شرط، وصف و ... که در اصول فقه مطرح شده است در فقه کاربرد بسیاری دارند. باید توجه کرد که مفاهیم امری لغوی، عقلی و عرفیاند و حتی یک روایت بر حجت بودن این مفاهیم وجود ندارد.
ل) اصول عملیّه و ادلّة فقاهتی
همانگونه که اشاره شد در صورت فقدان نصّ عام یا خاص یا ابهام نصّ یا تعارض بدون علاج نصّ، یعنی در صورت فقدان یا ابهام یا تعارض آنچه اصطلاحاً از آن به «ادلّۀ اجتهادی» تعبیر می شود، نوبت به اصول عملیّه می رسد؛ نقطه ای که از بزرگترین نقاط افتراق بین امامیّه و اهل سنّت به حساب می آید؛ چرا که آنان در صورت فقدان نصّ و دو صورت دیگر فوق الذکر، به سراغ قیاس، استحسان، استصلاح (مصالحه مرسله) و آنچه از آن، به عنوان «مقاصد الشریعه» یاد می کنند و نظیر آن می روند؛ مسألهای که جایگاه اصلی طرح آن، اصول فقه مقارن[178] است و نیز آنجا که از طرق برون رفت از بن بست مسائل مستحدثه بحث می شود.
استاد مکارم در جای جای آثار فقهی اش، آنجا که مسأله را فاقد ادلّة اجتهادی می بینند یا ادلّۀ اجتهادی موجود را قاصر از شمول می دانند به اصلی از اصول عملیه رجوع می کنند؛ برای نمونه در شرح مسالۀ 11 از مسائل مربوط به «نفقۀ اقارب» از «تحریر الوسیله» در خصوص این فرع که اگر انسان در پراخت نفقة اقاربی چون فرزند و والدین کوتاهی کند فقط مرتکب معصیت شده و حکم تکلیفی را امتثال نکرده است ولی قضا ندارد، یعنی حکم وضعی مدیون بودن، منتفی است (به خلاف نفقۀ همسر که اگر ندهد بدهکار می شود و باید دینش را ادا کند) نگاه ویژه ای دارد. ایشان بعد از آنی که در استدلال صاحب جواهر (رضوان الله تعالی علیه) برای وجوب تدارک و قضای دین، مناقشه می کند و روایات وجوب نفقه بر فرزند و والدین را برای اثبات بیش از حکم تکلیفی، کافی نمی داند و در نتیجه موضوع وجوب تدارک و قضا را فاقد دلیل لفظی و روایت می داند، می گوید: «اگر در مسأله، روایتی نباشد که ثابت کند دین است، اصالة البرائه دلیل خوبی است و نیازی به اجماع نیست؛ چرا که اجماع، مدرکی است».[179]
م) بررسی تعارض و تزاحم ادله
مبحث دیگر که بسیار اهمیت دارد، تعارض ادله است که پنج صورت دارد:
1. تزاحم
یک صورت، مسأله تزاحم است. فرق تعارض با تزاحم این است که در تزاحم، هر دو دلیل حجت اند و دارای ملاک هستند و هیچ کدام کذب نیست، اما در تعارض، لااقل یکی از دو دلیل کذب است.
مثلا در باب تزاحم، وقتی شخص در محل غصبی گرفتار شده و زمان نماز رسید، امر به نماز او را به نماز دعوت می کند و مصلحت دارد و نهی از غصب او را از غصب دور می کند و مفسده دارد. این از باب تزاحم است و امر و نهی هر دو حجت اند و دارای ملاک هستند و بدون ملاحظه مزاحم، فعلی به شمار می روند و باید دید کدام یک از آنها اولویت دارند. به این ترتیب امر دیگر که فعلیت داشت کنار می رود. در اینجا باید اهم را مقدم کنیم و مهم را رها و اگر جمع بین آنها فی الجمله ممکن باشد باید هر دو را رعایت کنیم. مانند اینکه نماز را در محل مغصوبه نشسته بخوانیم یا فقط ایستاده تا تصرفات زیادی در غصب صورت نگیرد.
2. ورود
صورت دوم در جایی است که احد الدلیلین بر دلیل دیگر ورود دارد. ورود به این معنا است که یک دلیل، موضوع دلیل دیگر را حقیقتا از بین می برد. مثلا در روایت است که «من شک فی نجاسة شیء فهو طاهر» بعد دلیل قطعی می آید و می گوید این لباس نجس نیست؛ زیرا آن را با آب شسته ایم. در اینجا شکی وجود ندارد تا بخواهیم حکم شک را جاری کنیم. استصحاب نجاست با علم به طهارت از بین می رود و علم به طهارت موضوع نجاست سابقه را از بین می برد.
3. حکومت
صورت سوم از باب حکومت است؛ یعنی یک دلیل، موضوع دلیل دیگر را از بین نمی برد، ولی در حکمِ از بین بردن دلیل دیگر است. مثلا شک داریم که یک شیء نجاست دارد، اما خبر واحدی که معتبر است آن را پاک می داند. در اینجا علم بر طهارت حاصل نمی شود، ولی حکم، موضوع شک را تنزیلا از بین می برد.
4. تضاد دو دلیل
صورت چهارم این است که دو دلیل داریم که کاملا بر ضد هم هستند. مثلا یک دلیل حکم بر وجوب نماز جمعه می کند و دلیل دیگر حکم بر حرمت آن. در اینجا می دانیم لااقل یکی از این دو دلیل کاذب است؛ زیرا یک معیار بیشتر وجود ندارد و نمی شود نماز جمعه هم ملاک صحت داشته باشد و هم ملاک بطلان. در اینجا یک حالت این است که این دو از قبیل عموم و خصوص یا مطلق و مقید یا نص و ظاهر باشد که از آن به تعارض غیر مستقر تعبیر می کنند که جمع بین آنها واضح است.
5. تعارض مستقر
صورت پنجم در جایی است که تعارض، مستقر است و بین دو دلیل، تباین وجود دارد و این گونه نیست که یکی دیگر را مانند نص و ظاهر تفسیرکند، بلکه هر دو نص یا هر دو ظاهر هستند. در اینجا باید به سراغ مرجحات رفت و ببینیم کدام یک بر دیگری ترجیح دارد؛ مثلا کدام یک مطابق مشهور یا کتاب الله است یا مخالف عامه است. البته این مرجحات همه تعبدی است و این گونه نیست که بر اساس حکم عقل باشد.
ن) چند نکته پایانی
نکته اول: در دستگاه قضای امروز، مرور زمان را کافی می دانند و می گویند اگر پرونده ای مربوط به گذشته باشد و زمان قابل توجهی از آن گذشته باشد و قاضی در این مورد ورود پیدا نمی کند و حکمی در مورد آن صادر نمی کند. علت آن این است که می گویند اگر بخواهند بعد از سی سال یا چهل یا پنجاه سال همچنان به پرونده ها رسیدگی کنند مشکلات بسیاری ایجاد می کند. در نتیجه از یک تاریخ به بعد، دیگر به پروندهها رسیدگی نمیکنند.
این در حالی است که در شریعت اسلام چیزی به نام مرور زمان نداریم و بهترین دلیل بر آن این است که حضرت ولی عصر (عج) کسانی را که از نسل قاتلان امام حسین (ع) بودند و به فعل آباء خود راضی بودند را قصاص می کند.
نکته دوم: احکامی هست که اجرای آنها در زمان کنونی بسیار زننده است. مثلا مرتکب لواط را از بالای کوه به پائین پرت کنیم یا کسی را سنگسار نماییم. اینگونه مجازات های خشن، در زمان ما پذیرفته نیست. استاد مکارم در اینگونه موارد همان حکم قتل یا تعزیرات را جایگزین می دانند.
نکته سوم: در مورد حکم ارتداد اگر کسی مرتد شود یکی از احکامش اعدام است و بین او و زوجه اش فاصله ایجاد می شود و اموالش در زمان حیاتش به ارث می رسد و حتی اگر توبه کند، مانع از اجرای این احکام نخواهد شد و توبه او فقط در پیشگاه خداوند پذیرفته است.
استاد مکارم معتقد است، در زمان رسول خدا (ص) مرتد بسیار بود، ولی جایی نداریم که کسی را به سبب ارتداد اعدام کنند. حتی در روایاتی فلسفه آن بیان شده است که اگر کسی را به سبب ارتداد اعدام کنند مردم می گویند که رسول خدا (ص) در زمانی که به اینها احتیاج داشت از آنها کمک گرفت، ولی اکنون آنها را به سبب مخالفت، از بین می برد. اینها از باب تأثیر زمان و مکان در استنباط است.
نکته چهارم: رسول خدا (ص) و ائمه (علیهم السّلام) احکامی را تشریع می کردند یا خیر؟
ظاهر روایات این است که در ده تا پانزده مورد، رسول خدا (ص) احکامی را تشریع کرده و خداوند آنها را امضا کرده است؛ مانند اینکه نماز در ابتدا دو رکعت بود و بعد رسول خدا (ص) یک رکعت در عشاء یا دو رکعت در چند نماز دیگر اضافه کرد که می گویند چون حضرت به مناطات احکام الهی علم داشت چنین کاری را انجام داد.
همچنین امیر مؤمنان (ع) در مورد زکات اسب، حکمی را تشریع کرده بود یا امام جواد (ع) درباره خمس، در یک سال دو برابر خمس گرفت.
البته این گونه موارد به جز رسول خدا (ص) از باب حکم حکومتی است نه تشریع و ما حکم حکومتی را نه تنها درباره معصومین بلکه درباره بزرگان اسلام نیز قائلیم و از جمله آنها مسأله تنباکو است که میرزای شیرازی آن را در مدت زمانی در حکم محاربه با امام زمان (عج) دانست.
نکته پنجم: عرف عام و عرف شرع متفاوت است. در بعضی از موارد عرف عام با عرف شرع مخالف است. مثلا در روزه اگر کسی دارویی در گوشش بچکاند که در حلقش وارد شود این در عرف شرع از باب اکل است و حال آنکه در عرف عام مصداق اکل نیست.
همچنین است تزریقاتی که حاوی مواد تقویتی است که شرعا ممنوع است، ولی عرفا آنها را در حکم اکل نمی دانند. البته تفاوت بین این دو عرف در بعضی از موارد است نه در همه جا.
نکته ششم: در بعضی موارد ملاحظه شده که اگر به ظاهر احکام شرعی عمل شود مشکلات بسیاری پدید میآید، مثلا کسی چهل سال در غسل، طرف چپ را بر راست مقدم داشته است. او باید تمامی عبادات خود را در عرض این چهل سال که منوط به غسل است قضا کند. این حکم مشکلات بسیاری ایجاد می کرد.
استاد مکارم معتقد هستند بعد از بررسی روایات ملاحظه شد که هرچند روایات بر لزوم ترتیب دلالت دارند، ولی از بعضی از روایات چنین بر میآید که رعایت این ترتیب لازم نیست و معظم له از باب تقدم نص بر ظاهر، آن ادله را مقدم می داند. مثلا در روایاتی ملاحظه شد که اگر کسی در زیر باران غسل کند غسلش صحیح است. از این رو این روایات را مقدم دانستیم.
همچنین در مواردی که حکم، دارای عسر و حرج باشد استاد مکارم قائل به عدم رعایت آن حکم است؛ مثلا کسانی که از طبقه فوقانی طواف می کنند و مجبور به انجام آن هستند طواف آنها صحیح است، هرچند شاید بالاتر از کعبه طواف کرده باشند یا اگر لازم باشد برای نماز پائین بیایند آن هم موجب عسر و حرج است که معظم له فتوا می دهند که نماز را همان بالا میتوانند بخوانند.
نتیجه گیری
روش کشف، استخراج و استنباط گزاره های فقهی در منظومه استاد مکارم مشتمل بر مبانی هشتگانه همچون جامعیت فقه شیعه در منبع، مبنای وثاقت صدوری بودن و مشخص نمودن جایگاه اجماع، شهرت و اجماعات قدما، باور غیر محصل بودن اجماع منقول، استنباط های نوین از قرآن و اصول حاکم در مسائل مستحدثه استوار است. ایشان با استناد بر این مبانی، گام های عملی استنباط را از تبیین مسأله و تاسیس اصل در مسئله آغاز کرده و با دسته بندی اقوال قدما و متاخرین و مراجعه به آیات و روایات و سیره و عرف ادامه داده و از عقل در مجالات خاص بهره می برد. همچنین برای اجماع جایگاهی را مشخص می نماید و از قواعد فقهیه و مسائل علم اصول به خوبی بهره می برد. ایشان در صورتی که از ادله اجتهادی ناامید شدند به ادله فقاهتی و اصول علمیه روی می آورند و در جمع ادله اجتهادی یا فقاهتی به تعارض ها و تزاحم های ملاکی توجه دارند. نکته دیگر اینکه، پاسخ به رفع نیاز مسائل مستحدثه از دیگر عرصه های فقاهتی و اجتهادی ایشان است که برای پاسخگویی به نیازهای زمانه اصول و ضوابط مخصوص آن را تبیین می نمایند.
منابع:
- قرآن کریم.
- آخوند خراسانی، محمد کاظم؛ کفایة الاصول؛ قم: مؤسسة آل البیت، 1409ق.
- ابن اثیر، جوزیف مبارک بن محمد؛ النهایة فی غریب الحدیث و الأثر؛ قم: مؤسسۀ مطبوعاتی اسماعیلیان، 1367ش.
- ابن حزم ابو محمد؛ المحلّی بالاثار؛ محقق: احمد محمد شاکر؛ بیروت: دار الجبل، بی تا.
- ابن فارس، احمد؛ معجم مقائیس اللغة؛ مصحح عبدالسّلام هارون؛ قم: مکتبة الاعلام الاسلامی، 1404ق.
- ابن منظور، محمد؛ لسان العرب؛ بیروت: دار صادر، 1414ق.
- ابنخلدون، عبدالرحمان؛ مقدمه ابن خلدون؛ ترجمة محمد پروین گنابادی؛ تهران: بنگاه ترجمه و نشر كتاب، 1340.
- ابنكثیر الدمشقی، ابوالفداء الحافظ؛ تاریخ ابنكثیر (البدایة و النهایة)؛ بیروت: دار الكتب العلمیة، 1408ق.
- ابنندیم، محمدبناسحاق؛ الفهرست؛ تصحیح و تحقیق رضا تجدد؛ تهران: مطبعة مروی، 1393ش.
- ابوالصلاح حلبی، تقی بن نجم؛ الکافی فی الفقه؛ اصفهان: مکتبة الامام امیرالمؤمنین علی (ع) العامّة، بی تا.
- انصاری، مرتضی؛ المکاسب؛ قم: کنگرۀ جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، 1387ق.
- انصاری، مرتضی؛ فرائد الاصول؛ قم: مجمع الفکر الاسلامی، 1428ق.
- بحرانی، هاشم؛ البرهان فی تفسیر القرآن؛ قم: موسسه البعثة، 1415ق.
- تبریزی، شیخ جواد؛ المسائل المنتخبه؛ قم: دارالصدیقة الشهیدة، 1427ق.
- ــــــــــــــــــــ ؛ صراط النجاة؛ بی نون، بی میم، بی تا.
- حائری، مرتضی؛ ابتغاء الفضیلة فی شرح الوسیلة؛ قم: جماعة المدرسین، 1394ش.
- حرّ عاملی، محمد؛ رسالة فی الغناء؛ قم: نشر مرصاد، 1418ق.
- حسین زبیدی، محمد مرتضی؛ تاج العروس من جواهر القاموس؛ بیروت: دارالفکر، 1414ق.
- الحکیم، سید محمدتقی؛ الاصول العامة فی الفقه المقارن؛ قم: مجمع جهانی أهلالبیت، 1423ق.
- حلی، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد؛ السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی؛ قم: جماعة المدرسین، 1410ق.
- خسروپناه، عبدالحسین؛ فلسفۀ فلسفۀ اسلامی؛ قم: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشۀ اسلامی، 1387ش.
- الخطیب البغدادى، امام الحافظ أبى بكر احمد بن على بن ثابت؛ تاریخ مدینة السّلام (تاریخ بغداد)؛ حققه و ضبط نصّه و علق علیه الدكتور بشار عوّاد معروف؛ بیروت: دار الغرب الأسلامى، 1422ق.
- الخوئی، ابوالقاسم؛ مصباح الاصول؛ قم: مکتبة الداوری، 1417ق.
- ذهبی، شمسالدین محمدبناحمد؛ تذكرة الحفاظ؛ بیروت: دار الكتب العلمیة، 1419ق.
- راغب، حسین؛ مفردات الفاظ القرآن؛ بیروت: دارالقلم، 1412ق.
- زحیلی، وهبة؛ اصول الفقه الاسلامی؛ بیروت: دار الفکر1432ق.
- زیدان، عبدالکریم، الوجیز فی اصول الفقه، تهران: نشر احسان للنشر و التوزیع، 1380ش.
- سبحانی تبریزی، جعفر؛ ارشاد العقول الی مباحث الأصول؛ قم: مؤسسۀ امام صادق (ع)، 1424ق.
- ــــــــــــــــــــــــ ؛ أصول الفقه المقارن فیما لا نصّ فیه؛ قم: مؤسسۀ امام صادق (ع)، 1383ش.
- ــــــــــــــــــــــــ ؛ الإنصاف فی مسائل دام فیها الخلاف؛ قم: نشر مؤسسۀ الإمام الصادق، 1381ش.
- سبزواری، محمدباقر؛ کفایة الأحکام؛ قم: نشر جامعۀ مدرسین حوزه علمیه، 1423ق.
- السرخسی، ابوبكر محمدبناحمدبنابیسهل؛ اصول السرخسی؛ بیروت: دار الكتب الاسلامیة، چ1، 1414ق.
- سلار دیلمی، حمزة بن عبدالعزیز؛ المراسم فی الفقه الامامی؛ قم: منشورات الحرمین، 1404ق.
- السیوطی، جلال الدین؛ الوسائل فی مسامرة الأوائل؛ تحقیق محمد بسیومی زغلول؛ بیروت: دار الكتب العلمیة، 1406 هـ/ 1986 م.
- الشاشی، ابوعلی احمدبنمحمدبناسحاق؛ اصول الشاشی؛ بیروت: دار الكتاب العربی، 1402ق.
- شاطبی ابراهیم بن موسی؛ الموافقات؛ محقق: ابوعبیده مشهور بن حسن آل سلمان؛ بی جا: دار ابن عفان، 1417ق.
- الشافعی، محمدبنادریس؛ الأمّ؛ بیروت: دار المعرفة، 1393ق.
- شایان مهر، علیرضا؛ دائرة المعارف تطبیقی علوم اجتماعی؛ تهران: انتشارات کیهان، 1377ش.
- شبیری، سیدمحمدجواد؛ پیدایش اصول فقه و ادوار نخستین آن؛ تهران: مؤسسة الهادی، 1373ش.
- شهید ثانی، زین الدین؛ رسائل الشهید الثانی؛ قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1421ق.
- شهید صدر، سیدمحمدباقر؛ الفتاوی الواضحة وفقا لمذهب أهل البیت؛ بیروت: دارالتعارف للمطبوعات،1403ق.
- ــــــــــــــــــــــــــــ ؛ بحوث فی علم الاصول؛ قم: المجمع العلمی للشهید الصدر (ره)، 1405ق.
- ــــــــــــــــــــــــــــ ؛ دروس فی علم الاصول (الحلقة الثالثة)؛ قم: مؤسسة النشر الاسلامی، 1418ق.
- شیخ حرّ عاملی، محمد بن حسن؛ وسائل الشیعه؛ قم: مؤسسۀ آل البیت (علیهم السّلام)، 1409ق.
- صدر، حسن؛ تأسیس الشیعة؛ تهران: مؤسسة الأعلمی، 1369ش.
- صدر، سیدمحمدباقر؛ المعالم الجدیدة؛ قم: مركز الابحاث و الدراسات التخصصیة للشهید الصدر، 1421ق.
- طباطبایی یزدی، سید محمد؛ العروة الوثقی (با تعلیقات خمینی، خویی، گلپایگانی، مکارم)؛ قم: مدرسة الإمام علی بن أبی طالب (ع)، 1428ق.
- طباطبایی، سید علی بن محمد علی؛ ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل؛ قم: موسسۀ آل البیت، 1382ش.
- طبرسی، احمد بن علی؛ الاحتجاج علی أهل اللجاج؛ مشهد: نشر مرتضی، 1403ق.
- طوسی، محمد بن الحسن؛ تهذیب الأحکام؛ تهران: دارالکتب الإسلامیة، 1407ق.
- ـــــــــــــــــــــــــــ ؛ المبسوط فی فقه الامامیة؛ تهران: مرتضوی، 1387ق.
- عاملی، سید محمد جواد؛ مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة؛ قم: مؤسسة النشر الإسلامی، 1391ش.
- غریفی، محیالدین؛ الاجتهاد و الفتوی فی عصر المعصوم؛ بیروت: دار التعارف للمطبوعات، 1398ق.
- فاضل آبی، حسن بن ابی طالب؛ کشف الرموز؛ قم: جماعة المدرسین، 1407ق.
- فیومی،احمد؛ مصباح المنیر؛ قم: دارالهجرة، 1414ق.
- قاضی ابن البراج، عبدالعزیز بن نحریر؛ المهذب؛ قم: جماعة المدرسین، 1406ق.
- قدسی، احمد؛ حیات پربرکت (زندگی نامه حضرت آیت الله العظمی مکارم شیرازی)؛ قم: مدرسه امام علی بن ابی طالب (ع)، 1384ش.
- ــــــــــــــ ؛ مبانی و قواعد استنباط از قرآن و حدیث؛ قم: انتشارات مؤسسۀ آموزشی و پژوهشی امام خمینی، 1397ش.
- قطب الدین الکیدری، محمد بن الحسین؛ اصباح الشیعه بمصباح الشریعة؛ قم: مؤسسة الإمام الصادق (ع)، 1416ق.
- کلینی، محمد؛ الکافی؛ مصحح علی اکبر غفاری و محمد آخوندی؛ تهران: دارالکتب الاسلامیة، 1407ق.
- المتقی الهندی، علاءالدین علیبنحسامالدین؛ منتخب الكنز بهامش مسند احمد؛ بیروت: دار الصادر، [بیتا].
- مجلسی، محمدباقر؛ بحارالانوار؛ بیروت: دار احیاء التراث العربی، 1403ق.
- محقق اردبیلی، احمد بن محمد؛ مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان؛ قم: منشورات جماعة المدرسین، 1403ق.
- محقق حلی، جعفر بن حسن؛ المعتبر فی شرح المختصر؛ قم: سید الشهداء، 1407ق.
- محقّق کرکی، نورالدین علی بن الحسین؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد؛ قم: موسّسة آل البیت، 1414ق.
- مفید، محمد؛ المقنعة؛ قم: جماعة المدرسین، 1410ق.
- ـــــــــــــ ؛ الارشاد فی معرفة حجج الله علی العباد؛ قم: کنگرۀ شیخ مفید، 1413ق.
- مکارم شیرازی، ناصر و همکاران؛ دائرة المعارف فقه مقارن؛ قم: مدرسة الامام علی بن ابی طالب (ع)، 1427ق.
- ـــــــــــــــــــــــ ؛ الربا و البنک الإسلامی؛ تهیه و تنظیم ابوالقاسم علیان نژاد؛ قم: مدرسة الإمام علی بن طالب، 1380ش.
- ـــــــــــــــــــــــ ؛ القواعد الفقهیّه؛ قم: مدرسة الامام علی بن ابی طالب (ع)، 1370ش.
- ـــــــــــــــــــــــ ؛ انوار الاصول (تقریرات خارج الأصول لآیة الله مکارم الشیرازی)؛ مقرر احمد قدسی؛ قم: مدرسة الإمام علی بن أبی طالب (ع)، 1428ق.
- ـــــــــــــــــــــــ ؛ انوار الفقاهه (کتاب البیع)؛ قم: دارالنشر الإمام علی بن ابیطالب، 1433ق.
- ـــــــــــــــــــــــ ؛ انوار الفقاهه (کتاب النکاح)؛ قم: دارالنشر الإمام علی بن أبی طالب (ع)، 1432ق.
- ـــــــــــــــــــــــ ؛ حکم الاضحیة فی عصرنا؛ قم: مدرسۀ امام علی بن ابیطالب (ع)، 1418ق.
- ـــــــــــــــــــــــ ؛ کتاب النکاح؛ تهیه و تنظیم: جمعی از فضلا؛ قم: مدرسة الإمام علی بن أبی طالب (ع)،1424ق.
- منتظری، حسینعلی؛ نهایة الاصول (تقریرات خارج اصول آیت الله بروجردی)؛ تهران: نشر تفکر، 1415ق.
- موسوی خمینی، روح الله؛ انوارالهدایة؛ تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره)، 1415ق.
- ــــــــــــــــــــــــــــ ؛ تحریر الوسیلة؛ قم: مؤسسۀ مطبوعات دارالعلم، بی تا.
- نجفی، محمد حسن؛ جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام؛ بیروت: دار إحیاء التراث العربی، 1362ش.
- نراقی، احمد؛ مستند الشیعة؛ قم: آل البیت، 1415ق.
- وحید بهبهانی، محمد باقر؛ الفواید الحائریه؛ قم: مجمع الفکر الإسلامی، 1415 ق.
تا کنون هیچ نظری برای این مطلب درج نشده است.